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　　 [提要] 本文在追踪美国外商投资国家安全审查最新立法动态基础上，从法律框架、审查范围、审查主体、审查程序等四个方面，分析中美两国国家安全审查的共性与差异性。就如何借鑒美国的国家安全审查，完善我国的外商投资国家安全审查提出相关建议。
　　 关键词：中美外商投资;国家安全;国家安全审查
　　 中图分类号：F83 文献标识码：A
　　 收录日期：2020年1月13日
　　 2019年3月25日，全国人大通过了《外商投资法》，在全国范围内确立起“准入前国民待遇加负面清单”的新外商投资管理模式。新外商投资管理模式使得外商投资的领域和行业放宽，在准入阶段对外商监管更少，这就使得对外商投资管理的重心后移，建立统一、高效的国家安全审查法律制度十分必要。目前，规定国家安全审查的法律文件主要是《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下称《安全审查通知》）、《自由贸易区外商投资国家安全审查试行办法》（以下称《自贸区安全审查试行办法》）。《自贸区安全审查试行办法》相较于《安全审查通知》的规定，做了很多制度创新，有了明显进步，但仍然存在一些不完善的地方。本文分析中美两国国家安全审查的不同特点，并结合我国的实际情况提出完善建议。
　　 一、外商投资国家安全审查的概念
　　 （一）外商投资。外商投资是指对于东道国来说，具有独立投资决策权的外国投资者，将其所有的有形资产或无形资产通过跨国界流动，在东道国运营以实现价值增值的经济行为。这种跨国性的经济行为指的是国际直接投资（FDI）。OECD《外国直接投资的标准定义》规定，国家直接投资是指一国的居民实体在其本国以外另一国的企业中建立长期关系，享有持久利益并实行控制的投资。直接投资包括绿地投资（Greenfield Investment）和外资并购（International Mergers and Acquisitions），本文研究的外商投资包括这两种投资形式。
　　 （二）国家安全审查。国家安全是一个国家生存和发展的根基，是指国家处于没有危险和不受内外威胁的状态。根据我国2015年7月1日实施的《国家安全法》，具体规定了包括政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、能源安全、粮食安全、网络与信息安全、文化安全、科技安全、社会安全、核安全等11个领域的国家安全内容，可以看出国家安全涵盖的领域十分宽泛。
　　 基于外国投资者的政治属性，其投资行为很可能对我国的国防安全、经济安全、文化安全、网络安全、关键技术安全、公共道德等产生不利影响，在外资准入后，我国主管机关在职权范围内要对外国投资者的各种投资行为进行管理和审查，在保护外国投资者合法权利的同时维护我国的国家利益。由此建立的法律制度，即外商投资国家安全审查制度。
　　 二、中美国家安全审查的不同特点
　　 美国的国家安全审查起步最早、发展最快，很多具体的制度设计都比较成熟。考察美国的最新立法，从法律框架、审查范围、审查主体、审查程序四个方面，分析其安全审查机制设置与我国的差异，结合我国的国情借鉴其可行之处，为我国外商投资国家安全审查的完善奠定基础。
　　 （一）法律框架。在美国，如果外商投资影响或可能影响美国的国家安全，美国总统在必要时有权禁止或解除该项投资交易。该权限是由《埃克森-弗洛里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）授予总统的，通过外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”）具体实施。近年来，美国为了维持其经济、金融和科技的领先地位，不断加强国家安全审查的力度，美国国会于2018年8月通过了《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，简称FIRRMA），同年10月美国财政部又发布了两套FIRRMA的实施细则。自此，美国的国家安全审查制度进一步完善。
　　 我国2011年国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（简称2011《通知》），详细规定了外国投资者并购安全审查的范围、内容、程序、工作机制等事项，这标志着我国独立的外商投资国家安全法律制度正式建立。为了进一步对外开放，我国实行自贸区制度，国家安全审查在自贸区先试先行，国务院办公厅于2015年4月8日印发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（简称《自贸区试行办法》）。《自贸区试行办法》在沿袭2011《通知》的基础上有许多新的尝试，制度设计上更加完善，代表了我国外商投资国家安全审查的最新发展方向。
　　 （二）审查范围。FIRRMA进一步扩大了国家安全审查的范围，新增加了特定不动产交易和网络安全，细化了关键技术和重要基础设施的内容。其中，Sec.3（a）（5）（B）规定“外国人就位于美国的私人或公共不动产购买、承租或受让特许权，且该不动产位于陆上、空中、海上港口或是作为其中的一部分，或紧邻处于国家安全原因敏感的军事设施或其他设施或财产周边”，均要进行国家安全审查。这是受管辖交易增加特定不动产的规定。此外，还细化了关键技术和重要基础设施的内容，“外国人在与该外国人无关的任何美国关键技术公司或美国重要基础设施公司中进行的任何其他投资（被动投资除外），但须遵守本款的规定。外国人对外国人投资的美国企业所享有的任何权利变更，如果该变更可能导致以下情况：外国对美国业务的控制;要么第三小节节所述的投资;要么旨在逃避或规避本条适用的任何其他交易、转让、协议或安排，均应遵守CFIUS的规定。”关键技术增加了美国关键技术公司，重要基础设施增加了美国重要基础设施公司，这些都要受到美国投资委员会的约束和审查。
　　 我国的安全审查范围从国家经济安全扩大到军事安全、资源能源安全、关键技术安全。在审查范围上，2011《通知》发布以前我国在外资并购领域主要关注点在国家经济安全上，2011《通知》扩大了安全审查范围，具体包括两种：一是外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;二是外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。《自贸区试行办法》的审查范围相较于《并购安全审查通知》的范围有所扩大，审查范围増加了“重要文化”和“重要信息技术产品和服务”。这是由文化和信息技术的重要性所决定的，是符合现实需求的。审查范围扩大了，将新出现的影响国家安全的行业和领域纳入到其中，是《自贸区试行办法》进步性的重要表现。 　　 （三）审查主体。如果一项外商投资威胁或可能威胁美国的国家安全，《埃克森-弗洛里奥修正案》授予美国总统禁止或消除该项交易的权力。虽然总统有最终决定权，但具体的审查是由美国投資委员会来负责的，即由CFIUS负责。FIRRMA进一步扩大了CFIUS的权限，目前CFIUS有以下职权：第一，审查和调查权。作为外商投资国家安全审查的执行机构，CFIUS的一个重要职权就是对相关交易进行审查和调查。CFIUS有权自行决定是否对受管辖交易进行审查和调查，在调查结束后，可以向总统提出中止或禁止该交易的建议。第二，缓解协议签订权和监督执行权。CFIUS对交易的国家安全风险进行分析，认为通过缓解协议或附加条件可以减缓或消除对国家安全的影响，可与交易方协商、达成协议或单方限制条件并负责实施。FIRRMA规定CFIUS有持续监督缓解协议执行的权利，对未遵守缓解协议的交易有重启审查权与民事处罚权。第三，重启审查权。FINSA规定，CFIUS只有在投资者遗漏重要信息、作虚假陈述、故意并实质性违反缓解协议或附加条件时，才能单方面对已经经过审查或调查的交易重新启动审查。而FIRRMA明确规定，对已经审查完毕并书面通知投资者的交易，以及总统决定通过审查的交易，只要投资者在交易中有实质性违法行为，CFIUS有权单方面重启审查。第四，中止交易权。FIRRMA规定，CFIUS对拟定或正在进行的受管辖交易进行审查、调查时，有权中止威胁国家安全的交易。第五，CFIUS行动不受司法审查的权利。FINSA明确规定总统在对外商投资进行国家安全审查时，其行为和所作裁决不受司法审查。
　　 2011《通知》设立了独立的审查主体，由联席会议具体承担外资并购国家安全审查工作。联席会议是在国务院领导下，由发展改革委和商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。根据外资并购所涉及的具体的行业和领域，该行业或领域的相关部门会参与安全审查，这种制度设计有利于国家安全审查工作的开展。联席会议的主要职责：一是分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响;二是研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题;三是对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。联席会议享有分析、研究、协调、审查和决定权。
　　 （四）审查程序。美国的外商投资国家安全审查程序最初是规定在1988年《埃克森-弗罗里奥修正案》中，主要包括申报程序、调查程序和总统决定程序。此后，2007年的FINSA以及美国2018年通过FIRRMA对审查程序做了进一步修订，在保留原有程序的基础上增加了相关程序，主要包括审查前的非正式磋商程序（prenotice consultations）、申报或通报程序、审查程序、调查程序和总统决定程序。审查前的非正式磋商程序是指为了鼓励外国投资者自愿申报以及后续正式审查程序的顺利进行，外国投资者在拟参与并购前可向CFIUS咨询能否通过审查的有关情况。这种申报前磋商应在自愿申报前至少5个工作日完成;美国外商投资国家安全审查程序有两种启动方式：一是交易方主动、自愿的向CFIUS申报。二是CFIUS成员通过通报的方式，要求交易方提供相应的信息，强制启动审查程序;CFIUS接受交易方自愿申报或者成员部门通报的受管辖交易，即进入审查程序。CFIUS会根据审查标准做区分处理，要么终止审查，要么驳回申报，要么进行调查。外商投资存在威胁美国国家安全可能的，进入调查程序，调查期限为45天。CFIUS经过调查后，根据交易对国家安全的影响或终止调查，或附条件的终止调查，或提交总统作最后决定。
　　 我国的国家安全审查程序主要包括投资者提出申请、商务部接收并决定是否审查、联席会议一般性审查、特别审查、国务院最终裁决。《自贸区试行办法》建立了附条件通过制和自贸区管理机构的事中事后监督机制。附条件通过制是指对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的外商投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附条件的审查意见。《自贸区国家安全审查试行办法》加强了对国家安全审查的监督，对通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件，对国家安全造成或可能造成重大影响的，即使审查已经结束或者投资已经实施，自贸区管理机构应向发改委和商务部报告;此外，还规定在信息共享、实时监测、动态管理和定期核查等方面形成联动机制。
　　 三、美国国家安全审查及其借鉴
　　 美国的国家安全审查比较完善，对我国国家安全审查具有借鉴意义，在法律框架、审查范围、审查主体、审查程序方面都可以进一步完善。
　　 第一，提高立法层级，提升安全审查的权威性。美国的国家安全审查从国会立法到行政命令，再到具体的实施细则，形成了一套完整的法律体系。而我国的国家安全审查规定，都是国务院办公厅发布的通知，法律地位仅为规范性文件，其法律效力和法律地位都比较低，这使得我国的国家安全审查在实践中面临合法性的难题。因此，应提高国家安全审查的立法层级，提升安全审查的权威性。
　　 第二，在给予审查主体裁量权的同时，明确其职权范围。FIRRMA的制度设计赋予CFIUS更大的自由裁量权，主要体现在两个方面：一是增加了强制审查的行业，审查范围扩大的同时CFIUS的审查权限就扩大了;二是在审查的过程中，赋予CFIUS重启审查权、终止交易权和不受司法审查权，这也使得CFIUS的自由裁量权增大。基于国家安全审查的政治性，赋予审查主体较大自由裁量权是可行的，这有利于更好维护国家安全。但与此同时，要明确审查主体的具体权限范围，权力要受到制约，在法律规定的范围内行使职权。这有利于实现维护国家安全和保护投资者合法权益的平衡。
　　 第三，完善审查前的预约沟通机制。美国在CFIUS的安全审查程序正式开始之前，外国投资者可以通过非正式磋商程序与CFIUS进行非正式接触。在磋商的过程中，投资者可以了解国家安全审查的内容、审查所需的相关材料。投资者可以知晓相关交易可能涉及的国家安全因素，便于投资者及时采取措施消除对美国国家安全的影响。我国的外商投资国家安全审查可以借鉴美国的非正式磋商程序，完善审查前的预约沟通机制，加强审查前外商投资者与审查主体的沟通。
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