关于轮奸争议问题的最新看法

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　　[摘要]轮奸作为强奸罪的法定加重情节，在刑法理论及司法实践中都存在较大的争议。本文将对轮奸成立的条件和定义重新诠释，并在对情节加重犯深入剖析的基础上，指出轮奸作为加重情节，其罪质与基本犯相同，其具备与否只对情节加重犯的成立有影响，而对情节加重犯的既遂、未遂没有影响。情节加重犯既遂、未遂能否成立取决于基本犯的既遂与否。
　　[关键词]强奸罪；加重情节；轮奸
　　
　　轮奸作为强奸罪的加重情节，其成立要件以及既遂、未遂、共同犯罪问题一直是刑法理论以及司法实践的难点，笔者拟以理论与实践相结合的方式对其加以论定，指出轮奸的实质及成立要件，认为其共同犯罪亦存在既遂与未遂。
　　
　　一、轮奸的概念及成立条件
　　
　　作为强奸罪加重情节的轮奸，由于掺入了共同犯罪的干扰因素，因而愈显其复杂。为厘清其纷扰，首先必须搞明白究竟何谓轮奸，其包括那些组成条件。在我国，作为强奸罪情节加重犯的加重情节的轮奸，由于其不是一个独立的罪名，因此对轮奸的定义一直不甚明了，没有一个明确的规定。目前，学术界对轮奸的定义主要有以下几种观点：
　　(一)轮奸是指两个或两个以上男子在一段时间内，轮流强奸同一妇女。
　　(二)轮奸是指两名以上男子出于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一名妇女轮流进行奸淫的行为。
　　(三)轮奸是指两名以上男子，在同一地点、同一段时间内，先后对同一名妇女轮流进行奸淫的行为。
　　(四)轮奸是指两名以上男子在同一时间、同一地点轮流对同一妇女强行发生性关系或对同一幼女轮流进行奸淫的行为。
　　(五)轮奸是指两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为凹。
　　究竟轮奸的定义如何界定才能准确表达其内涵，笔者以为，轮奸作为强奸罪的结果加重犯的法定加重情节，是一种客观事实行为，加重情节与基本犯一起构成修正的犯罪构成，加重情节的具备与否对决定情节加重犯的成立与否具有决定意义。但轮奸这种客观事实行为更强调的是一种完整的行为，强奸罪的客观行为作为一种复合行为，包括强制行为和奸淫行为，两者结合，方构成完整的行为。所以，要想成立具备轮奸情节的强奸罪的情节加重犯这种特殊的共同犯罪，就必须证实其具有共同的完整的犯罪行为，而轮奸又要求必须具有两名以上男子的实行行为，所以要求需要有两名以上男子的奸淫既遂。
　　另外，在实行犯方面，由于强奸罪的客观行为是复合行为，包括强制行为和奸淫行为，女子虽然无法实行奸淫行为，但却可以实行强制行为，所以女子也可以成为强奸罪的主体，但轮奸的主体中必须有两名以上的男子，否则，一个男子或者一个男子和一个女子根本就无法产生轮流奸淫的行为，也就无法构成具备轮奸情节的共同犯罪。
　　轮奸还必须对罪过、手段、时间、空间以及犯罪对象有所规定。
　　综上，笔者以为，轮奸必须具备以下条件：
　　1　主体为两个以上的男子；
　　2　犯罪对象为同一幼女或者同一妇女；
　　3　主观上有共同的奸淫故意；
　　4　时空上轮奸行为具有承接性；空间上具有可延展性；
　　5　在手段上，对妇女采取暴力、胁迫或者其他手段；但对幼女不做强制要求；
　　6　在过程上，必须有两名以上男子奸淫完成。
　　基于此，笔者以为，轮奸的定义应该是指两名以上的男子，基于共同奸淫的认识，在同一段时间内，对同一幼女发生性关系或者以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女强行奸淫的行为。
　　以此为参照，上述五种定义虽然都揭示了轮奸的某一方面，都由于没能全面、深入的揭示其本质，都有其不足之处，具体而言：
　　定义一虽对客观方面有所描述，但却没有对主观方面加以规定，会导致以下弊端：如果一男子用暴力对一妇女实施了奸淫行为，实施完毕后离去，另一男子路过，见女子貌美如花，于是亦实施了强奸行为，但由于他们没有奸淫的共同故意，那么根据主客观相统一的原则，其便不能成立共同犯罪，而应以各自独立的犯罪来处置。
　　定义二的弊端在于：轮奸的犯罪对象既包括妇女，也包括幼女，但定义二对幼女却没有相关的规定，不太全面。
　　轮奸要求在时间上具有承接性；空间上具有可延展性，但并不要求轮奸行为发生在同一地点，例如，第一个人在房间进行强奸，而第二个人却把妇女带到车上进行奸淫，难道能认为其不在同一个地方就不是轮奸行为吗?但定义三、定义四却都要求在同一地点进行奸淫行为，显然有其不足。
　　定义五虽然对主客观方面都有全面的规定，但其不足在于：对幼女发生性关系，并不要求采取暴力、胁迫或其他强制手段，只要有性器官的接触即构成既遂，所以对幼女采取与妇女相同的手段殊为不当。
　　
　　二、轮奸的既遂、未遂
　　
　　究竟是否存在以轮奸为加重情节的强奸罪的情节加重犯的未遂。
　　笔者以为，存在。对此首先需要搞清楚情节加重犯加重情节的基本性质。加重情节没有独立的犯罪构成，其对基本罪的犯罪构成具有依附性、从属性，而且两者的罪质相同，加重情节没有属于自己的新的罪质，所以，加重隋节的具备与否虽然影响情节加重犯的成立，但却对是否存在既遂、未遂不起作用。在这一点上，其与结果加重犯存在着显著的区别：两者的主要区别表现在：1、结果加重犯的加重结果一般限于客观方面的要素，而情节加重犯的严重情节常包括主观和客观两方面的事实，有时还包括与行为人主体身份有关的因素。2、结果加重犯的加重结果具有特定性，一般都是致人重伤、死亡的结果，法律上对其规定比较明确。而情节加重犯的情节往往是不特定的，一般是与时间、地点、方式、手段、目的、动机等相关的综合指标。3、两者的组成部分之间的关系不同，结果加重犯的基本犯罪和加重结果之间必须具有合乎规律的引起和被引起的因果关系，基本犯罪行为具有发生加重结果的高度危险性，并且行为人对加重结果具有故意或过失；而情节加重犯的基本犯罪和加重情节之间没有因果关系和主观心态方面的要求，由于特定情节的出现，使社会危害性增大。4、罪质上，结果加重犯的加重结果与基本犯罪的罪质是异质的，超出了基本犯罪的罪质，使基本犯罪的性质发生了一定的变化，而情节加重犯的加重情节没有使基本犯罪的性质发生变化，没有超出基本犯罪的罪质。结果加重犯的基本犯和加重情节的罪质不同，两者之间不仅有量的区别，而且具有质的差异，其具有独立的犯罪构成。
　　其次，强奸犯的加重情节只存在具备与否，而不存在既遂、未遂的问题。具备加重情节，则构成强奸罪的情节加重犯，不具备加重情节，则不能成立强奸罪的情节加重犯。至于其既遂、未遂问题应该视基本犯而定。因为，情节加重犯的基本犯和加重情节的罪质相同，两者之间没有质的区别，只有量的程度的差异，只要一个独立的犯罪构成，而既遂、未遂问题只有相对独立犯罪而言才有意义，所以，以轮奸为加重情节的强奸罪的情节加

重犯的未遂要视基本犯而言，而又由于基本罪属于独立的犯罪构成，当然存在既遂、未遂的问题。
　　为进一步对既遂、未遂问题加以区分，本文拟从以下案例着手对其进行逐步剖析：
　　案例1：成年男子张某与王某乘计程车到郊区游玩，因见司机貌美，遂产生奸淫的意图，两人把司机拽到树林，强行发生性关系，张某实施完毕，王某扑上正欲插入，因有人经过，遂停止行动，两人逃走。
　　案例2：张某、王某、李某为工友，夜晚归来，路遇一独行女子，三人产生奸淫邪念，于是把其挟持到偏僻地点，对其进行奸淫，张某、王某顺利奸淫完完毕，但李某肾虚，尝试多次，始终无法勃起。
　　对以上案例究竟是构成一般的共同犯罪，还是构成强奸罪的情节加重犯，一直众说纷纭。主要有以下观点：
　　案例1，有入主张，应构成强奸罪的情节加重犯的未遂。笔者以为，之所以得出如此结论，是因为作者没有真正认识轮奸的本质。轮奸作为加重情节，只有在具备的情况下，才有所谓的既遂、未遂问题。而轮奸这一犯罪情节的具备要求必须有两人以上奸淫既遂，否则，根本就不具备此客观事实，也就不能成立强奸罪的情节加重犯，更不用说构成情节加重犯的未遂。
　　还有人主张，两人一人构成轮奸既遂，一人构成轮奸未遂。理由是：轮奸是情节加重犯而不是结果加重犯，只要两名以上被告人有轮奸的故意，且部分被告人实施了强奸行为，所有的被告人都应适用轮奸的条款。此外，根据我国刑法的规定，强奸罪是一种直接故意犯罪，存在既遂、未遂、中止、预备的情形。本案中，两人一人实施了强奸行为，另一人只是由于意志以外的原因未能得逞，并不能排除其轮奸被害人的意图，故二被告人的行为符合《刑法》第236条第一款、第三款的规定属两人以上轮奸妇女，对王某的这一犯罪行为应比照轮奸未遂处罪量刑”，。
　　笔者以为，其错误之处在于没有认清强奸罪和轮奸之间的区别。强奸罪是一具体的罪名，既存在基本犯的强奸罪，也存在具有加重情节的强奸罪的结果加重犯，两者属于同一罪质，其区别在于量的区别。而轮奸作为强奸罪的加重情节，作为一种客观存在的事实行为，其只存在具备与否的问题，而不存在既遂、未遂的问题，既遂、未遂是相对于独立的犯罪而言的，轮奸并不具有独立的犯罪构成。
　　关于轮奸的犯罪，应该认定为一种特殊的共同犯罪。因为其与一般强奸罪的共同犯罪存在显著的区别，区别在于：一般强奸的共同犯罪，犯罪对象可以是同一人，也可以是不同的妇女或幼女；而关于轮奸的这种特殊的共同犯罪，犯罪对象是同一妇女；而且一般的共同犯罪不要求必须有两人强奸既遂方构成共同犯罪，而关于轮奸的这种特殊的共同犯罪却要求必须两人以上奸淫既遂方可构成。所以案例1中的行为只能在一般的共同犯罪中成立共犯。
　　对案例2，有学者认为，轮奸犯罪应当适用共同犯罪理论通说，即“部分行为全体责任”，既遂与未遂不能并存，一人既遂，全体既遂。 “在共同犯罪中，即使是在轮奸犯罪中，实行犯的犯罪行为是否既遂也不以其本人是否发生了性行为为标准，而是以被害人是否被强奸、轮奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未实施奸淫，也同样属于犯罪既遂，因为共同犯罪的结果已经发生，而共同犯罪的结果并不要求每个人都以自己的行为实现某种结果”。
　　笔者以为，之所以得出如此结论，在于作者没有对各种犯罪类型加以区分，事实上，各种犯罪类型由于其性质相差悬殊，各具有其特性，具体问题具体分析，我们不可能对所有的犯罪采取同一方式，不考虑其个性，而应该根据各类犯罪的不同性质采取不同的处置方式。在强奸罪这种行为犯中，犯罪主体和犯罪行为都具有不可替代的性质，彼此之间不能互相代替，这就要求我们根据主客观相统一的原则对其具体分析，应该根据其具体发展的阶段来对其进行定罪量刑，此与结果犯的共同犯罪不同，结果犯要求不仅要实施刑法分则规定的某种行为，而且要具备刑法分则要求的某种结果的发生。其追求的是一种结果的发生，因此在这种结果犯的共同犯罪中，只要此种刑法所追求的效果得以体现，即可构成既遂，即由于行为人追求的犯罪结果相同，每个人都可以实现这种犯罪结果，而这种结果又是大家都积极追求的，并不违背每个人的意志。因此，可以根据“一人既遂，全体既遂”的原则来处理结果犯的共同犯罪。但行为犯不同，其共同犯罪的既遂虽不要求结果的发生，但共同的犯罪行为必须达到了一定的阶段，在共同的犯罪故意中，其所追求的是所有人都实施某种行为，如果某些人由于意志以外的原因没有实施成功，则是违背其个人意志，也是违背共同意志的，再加上某些行为犯具有不可替代性，别人不可能代替本人完成实行行为，所以，在行为犯中，当本人的实行行为没有实施完毕，理应以未遂对其加以处罚。因此在行为犯的共同犯罪中不能够根据“一人既遂，全体既遂”的原则来定罪。
　　亦有观点认为，案例2中的情况不应构成强奸罪的情节加重犯，而应以一般的强奸罪的共同犯罪来处置。理由是：轮奸做为加重情节必须具备才有犯罪的既遂、未遂之分，而且这种具备要求每一个犯罪人都要成功实施奸淫行为
　　笔者以为，殊为不当。轮奸作为加重情节当然需要具备，而且作为一种客观事实，也需要成功实施奸淫行为，但并不要求所有行为人都奸淫成功，只要两人或两人以上即可。如果要求所有人都成功实施，则会产生众多难以解决的矛盾，例如，如果数十人奸淫同一妇女，仅有一人奸淫未成功，难道就可以认定轮奸不成立，不以强奸罪的情节加重犯来处罚吗?所以，对案例2的情况，笔者以为，应以轮奸作为加重情节的强奸罪的情节加重犯来处置。但张某和王某构成强奸罪的情节加重犯的既遂，而李某则构成强奸罪的情节加重犯的未遂，比照既遂从轻、减轻处罚。
　　综上，轮奸作为加重情节，其具备与否对成立情节加重犯密切相关，但对强奸罪的情节加重犯的既遂与否则没有关系，强奸罪的情节加重犯的既遂与否取决于基本犯的既遂与否。
　　
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