未成年人犯罪视野下对量刑问题的再认识
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[摘要]量刑问题是刑法理论的缩图。近年来,社会各界对未成年犯罪人加强司法保护的呼声日益高涨,国际社会对未成年罪犯的非刑化、轻刑化、非监禁化的亦成为主流趋势。而我国由于未成年人刑事立法缺失所带来的未成年刑事案件刑罚适用的不科学、对未成年犯罪人量刑中的不平衡等问题已经成为一个普遍关注的问题。本文拟如何对未成年犯罪人正确量刑的角度作一研析。
[关键词]未成年人;量刑;再认识
[中图分类号]C913.5 [文献标识码]A
一、量刑的概念和基础问题
量刑的概念,国内外各类表述不一,日本称为“刑罚的量定”,我国台湾则多称为“刑之酌科”,前苏联将之称为判刑。(P1)在国内,多数理论对于量刑的定义,是从狭义的语义角度来注释的。“量”就是裁量,“刑”就是刑罚。量刑就是人民院对犯罪人裁量刑罚的活动。
随着刑法谦抑性、量刑轻缓等现代刑法理论的不断出现,传统的量刑概念不能充分表现量刑本身所具有的运动性特征的局限性逐步显现。量刑的实质意义和范围一再扩大,一些学者开始从扩张的角度来认识量刑。如有学者认为,量刑是指法院在定罪的基础上,权衡刑事责任的轻重,依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法,判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。(P251)也有学者指出“如今的量刑的确不能再与刑罚裁量相等同,此外至少包括或扩至非刑罚的裁量方法、刑罚免除、保安刑的裁量等”,是否适用刑罚和如何适用刑罚这些动态的行为,也被纳入了量刑的视线范围。从运动的量刑观出发,量刑可分为两个阶段,即量刑方式的选择阶段和适用刑罚的阶段。从这个意义上讲,量刑对法官而言,就不只是刑罚的适用,是否要现实执行(即是否缓刑)以及在现实执行过程中对宣告刑的修正(减刑和假释)也成为量刑的一部分。
量刑问题是刑法理论的缩图。古典学派和近代学派的对立正好在量刑论上极为鲜明地表现出来。报应刑论者主张,刑罚的程度应与犯罪之程度相当。而目的论者则更为重视犯罪者的社会危害性,把特殊预防的意义即“刑罚的适合性”作为量刑的标准。传统的量刑观认为,量刑的基础和依据就是犯罪事实,犯罪情节和对社会的危害程度。新的刑事责任理论则从双面责任主义走向了单面责任主义,认为量刑的轻重既要看所犯的罪行的轻重,又要考虑和行为人本身的具体情况和其它可能影响承担刑事责任大小的因素。因此,量刑的基本原则规范着整个量刑活动,既反映了刑罚目的的要求,同时又衡量了刑罚裁量的正确与否。
《中华人民共和国未成年人保护法》第38条明确规定:“对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化挽救的方针,坚持教育为主、惩治罚为辅的原则”。在未成年人刑事犯罪领域,未成年犯罪主体与成年犯罪主体之间存在着很大的差异,因此不能把普通司法制度机械地搬进少年司法领域,已经成为普遍的共识。在“盛行一时之罪刑法定主义,亦由严格而趋于宽大”(P46)的现代刑法理念下,各国刑法更为普遍地对未成年人犯罪采用“宽松的刑事政策”,尤其在刑法谦抑性、经济性原则的推动下,轻缓的刑罚、缓刑、非刑罚的、个别化的处罚方法广为适用。我国长期以来由于没有独立的少年刑事法典,未成年人与成年人使用同一部刑法、同一个划定犯罪标准,在实践中已越来越受到质疑。虽然司法实践中一贯适用的“教育、感化、挽救”原则是符合时代特征的,但由于量刑概念认识上的狭窄,对于非刑罚化的处理方式等内容,往往是作为社会综合治理的一部分而实施,并没有理所当然地成为法官量刑的一个方面,更没有作为量刑的必然内容加以规范。而减刑、假释则更是属于刑罚的执行内容,没有成为量刑的一个部分予以充分重视。因而,在实践中做法各异,极不平衡,操作的伸缩度也极大。
事实上,正是这些看似份外的教育、挽救工作使刑罚“个别化”原则在未成年犯罪人身上得以体现。未成年罪犯的特殊性即“人身危害性”在我刑法界已被普遍重视,以“人身危害性”为基础的“刑罚个别化”的原则也逐渐为人们所接受。对思想方式简单、各方面身心尚不成熟的未成年人采用非刑罚的处理方法,以及建立其独有的减缓刑制度也是主流的要求。近年来,一些司法解释和实际办案操作中的潜规则实际上就在不断致力于解决这一状况。2005年12月12日最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定了:“对未成年罪犯罪事实适用刑罚,应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。”同时,在第十八条中进一步明确了:“对未成年罪犯的减刑、假释,在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。”同时,该解释中第十六、第十七条也分别对缓刑和免刑的适用作出了较为详细的规定。可见,在对未成年犯罪人量刑含义上的认识正在不断地深化和扩充。因此,当前形势下,科学、合理地探索未成年人犯罪案件的轻刑化和行刑社会化过程中,全面地从本质上对量刑的概念和内涵进行重新诠释无疑显得更为重要。只有真正地从运动的量刑观出发,认识和理解量刑的概念才能使量刑的运动的过程在这一层面上表现得更为丰富和完善。同时,这种量刑观念的更新对于促进我国的少年司法制度的最终形成也是十分必要的,因为,“正是这种个别化机制使刑法避免成为流水作业式的案件处理作坊,个别化机制灵活地将宽容、同情、谦抑、人道等道德因素纳入刑法之中,很好地强化了刑法的道义基础。(P498)
二、未成年犯罪人量刑平衡问题
所谓量刑平衡是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时,综合考虑影响量刑的情节和因素,对于情节相同(或相类似)的案件,适用相同(或相近)的刑罚,以保持刑罚稳定和罪刑相适应的一种状态。量刑平衡是实现量刑均衡抑制罪刑冲突的重要手段,也是我国刑事法学中的核心问题,同时也是未成年人犯罪领域的一个十分严峻的问题。
如果说法定刑期是为宣告刑提供了引导的话,那么对于未成年人案件而言。其面临的现状就是连基础的法定刑都没有明确的规定,从根本上就缺失了可以参照的基准点。我国刑法第17条第3款规定“已满十四岁不满十八岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”。第49条规定:犯罪的时候不满十八岁的人,不适用死刑。除此之外,在刑法总则中,对未成年犯罪人的量刑方面没有任何其它具体、明确的规定。同时,法律之外的司法解释也并没有完整地规定何种情况适用从轻、何种情况适用减轻。新近颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然对一些实践中反映强烈的“强索类”、盗窃类以及抢劫转化等问题予以了统一明确,但也只是纲领式的涉及。因而无论是学界还是司法实践中,在有关未成年犯罪人量刑问题上,引发争议诸多的局面并不能在短期得以真正解决。实践中个案的不平衡现象突出,量刑的畸轻畸重明显,表现为:
1.政策性情节的影响。政策性量刑情节虽无明确的定义和界定,但其客观存在已为学者所关注,同时其在未成年人犯罪领域的作用尤其值得关注。(P162)对未成年犯处置适用轻刑化、非刑事化、非监禁化是当前国际上对未成年犯实施司法保护的趋势。由于少年法的缺位,刑法中有关未
成年人犯罪的规定原则、笼统,因此,长期以来,在未成年犯罪人的量刑问题上,几乎完全是受刑事政策的指导和左右,政策性情节在量刑中起到了至关重要的作用。但政策无论如何总是缺少法律所固有的稳定性。司法实践中往往在一定区域内以“公检法司联合发文”等形式,对具体罪名的认定以及定罪量刑作出规定,这些政策经过一段时间的实践后,其合理部分也为最高人民法院或最高人民检察院的司法解释所采纳,形成对全国司法机关均有指导性的规定。如1995年最高人民法院制定的“办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释”以及2005年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中都对一些具体案件的定罪作了规定,但其中一个最大的问题则在于这种解释本身的变动性大,对同一个问题在实施过程中,往往调整众多,受社会牵制和影响较大,量刑上的平衡性差。如仅在未成年人奸淫幼女的定罪问题上,最高人民法院在1984年、2000年、2002年、2005多次作出司法解释。其变换之多可见一斑。
2.区域间差异严重。无论是法律援助还是社会服务自愿者的出现,都是社会发展到一定历史阶段的产物。我国地域辽阔,经济和城乡差别很大,不仅是东西部的经济发展存在着客观上的差距,就是沿海各省市也存在着不同的差异。这里就必然存在刑事政策与地区经济发展的阶段性、区域性相结合的问题,也就必然要有地方刑事政策和国家刑事政策进行适度的调整的问题,而这又是刚性的法律所不能即时解决的问题。此外,由于经济发展的不平衡,我国东部沿海等经济发达地区产生了各类未成年人的新类型的犯罪,或者说犯罪的性质、目的和动机产生了变化。如这些城市的生活水平提高了,青少年的性成熟期提早了,对幼女年龄的界定及双方主观故意的认定上是否有商榷的余地。涉及这类问题反映在刑法实体上的地方性刑事政策很多,量刑上的不平衡性也就日趋明显。
3.罪名间不平衡众多。由于缺少法律的明确规定,目前有关未成年人定罪、量刑标准的特别规定集中体现在盗窃、抢劫、强奸等几类犯罪中,而相对刑法三百余条罪名来说是远远不能够满足办案实践需要的。绝大多数的未成年人量刑标准仍然按照成年人标准。如抢夺罪、敲诈勒索罪、寻衅磁事罪等。以抢劫类犯罪为例,抢劫作为一种严重的刑事犯罪,而未成年人常见类犯罪中的抢夺、敲诈勒索、寻衅滋事罪,相对抢劫罪来说,属一般刑事犯罪,而这类非完全意义上的抢劫行为因缺少明确的规定却要以成年人的定罪标准来追究未成年人的刑事责任,这种重罪轻罚,轻罪重罚的状况有悖于法律的平等性和公正性,在实践中却广为存在。虽然2005年颁布的司法解释从一定程度上对常见的几类犯罪加以统一、规范,但真正落实在具体的案件审理中,面对日益翻新的犯罪形式似乎并不足以从根本上解决问题。
4.量刑的原则纷呈。未成年刑事案件适用刑罚的不科学性表现在量刑的原则上就是仅仅是机械地照套成年人犯罪的量刑适用,再酌情减数。司法实践中,出现了各种约定俗成的内控规则姐减半量刑原则,就是对相同的罪名情况下,以成年人的刑期减半为原则的量刑方法;有余地则减原则。如起刑点是4年,减轻可在5年以下,因此都不得适用减轻,没有余地可减的则从轻处罚;以缓代减原则,即以宣告缓刑来使被告人获得实际的减刑。方法林立,莫衷一是。
虽然办案中法官根据长期的经验积累多少会在量刑上有一个默认的标准,但由于没有统一的、可供普遍参照的标准。法官与法官之间、上级法院与下级法院之间、一地法院与另一地法院之间在量刑认识上不尽统一,乃至相似的案件会产生相去甚远的判决结果。同时,现有的一些未成年人犯罪刑事政策中,用语也缺乏明确性,如:“情节较轻的,可以不做犯罪处理……”、“未造成严重后果的……”等内涵不清,或是外延过宽,不易操作,客观上导致了理解不一,操作各异。因此,办案人员的主观意志在此类案件中就变得十分重要,甚至是举足轻重的。尤其在非刑罚化处理中,差异更为明显。从大量的实际案件看,对选择哪一个较为严重的刑事犯罪的未成年被告人作为帮教对象,并作出缓刑决定,促其回归社会,其偶然性是不可忽略的。因此,任何一个个体的未成年人获得自新的机会很大程度上与承办人的社会、司法经验,价值取向和主观能动性都存在着密切的关系。而解决这一问题的方法则是确立一个量刑的基准。
有学者指出:量刑之基准,乃是法官司认定被告有罪之后,量处“宣告刑时所依循之标准。量刑基准之内容,其实即为刑罚目的之展现。”也有认为:确定量刑之基准从根本上讲是为了在法定刑期向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁,而不能将量刑基准与“从重、从轻处罚的基准”等而视之。(P51)量刑基准问题的要义在于:确立抽象个罪在绝大多数情形下应适用的刑种和刑度(基准线),为宣告具体犯罪的刑罚量作出铺垫。可见,基准问题之所以重要,是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏,尽可能地防止量刑畸轻畸重现氛如果缺乏这一条基准线,就没有参照物引导法官的量刑行为,刑罚权的运用大有失控之虞。如何寻找量刑基准的方法上,我国学者所提出的具体方法主要有两大类:一是逻辑推演法。即以综合分析与数额计算两种方法确定量刑基准,从而使有经验的法官在面对具体案件时,会有直观的“刑的数值”浮现于头脑中;二是实证分析法,则是针对某犯罪,以大量的判例为对象,以计量的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定法。
从世界各国的具体情况看,由于对刑事责任的认定原则不同,方法也多样,但《美国量刑指南》无疑独具一格。美国量刑委员会是联邦司法系统中一个独立机构,全部成员由总统任命。其根据法典,制定并公布量刑指南,报经国会审核批准后,在全美实施,每年有新的版本,定期修正。美国量刑委员会是一个非正式立法机关的常设机构,负责监督全国量刑活动,但实际拥有立法权限的准立法机关。
量刑平衡是一个复杂的社会问题,从哲学的角度看,绝对的平衡亦是不可能存在的。因此,在目前未成年人量刑上没有明确法律依据的情况下,《美国量刑指南》给我们一个深刻的启示则在于:在显露基准点和隐含的基准点之外,还可能存在着介于隐显之间的第三类基准点;“这样一个在美国称之为基本级的介于隐显之间的基准点,虽非直接标刻,但已够一目了然了。在立法无法立即到位,法官素质不能一日更换的现实下,以判例为基准,建立一个量刑的指导平衡体制无疑是一个较为理想的结果。
三、未成年犯罪人刑种的选择问题
我国的刑罚体系分为主刑和附加刑。主刑期由死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。附加刑分为罚金、剥夺政治权利和没收财产。根据现行刑法之规定,除死刑由刑法第四十九条明确规定:犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑。而被排除在可选择刑种之外,其余各类刑种都可适用于未成年犯罪人。但纵观这些刑种,结合未成年犯罪人之特点,似有不妥之处:
1.关于剥夺政治权利的适用
我国刑法第52条规定了剥夺政治权利的内容:(1)选举权与被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、
事业单位领导职务的权利。从上述规定的内容看,这些权利中,除第2项外,其余各项权利基本为未成年人本身就不具备的权利。因此,对于未成年犯罪人是否应适用剥夺政治权利这一刑罚,学界和实践部门争议颇多。笔者认为,对于未成个犯罪人是否适用剥夺政治权利问题,并不能一概而论,应当区分单独适用与附加适用两种情况,分别对待。
根据现行刑法的规定,剥夺政治权利可以单独判处,也可以附加于主刑而判处。作为一种资格刑,是对政治权利行使资格的一种剥夺。其立法思想和适用目的,是通过对行为人政治权利的剥夺,惩罚其对政治权利的滥用,在法律上和政治上对行为人作出否定性评价和谴责,因而性质严厉。未成年人本身正处在生理上生长发育的阶段,其思想不成熟,世界观未定型,对政治权利缺乏足够的理解和认识。同时根据我国宪法的规定,未满18周岁的人本来就不享有选举权和被选举权。而所谓的国家机关和国有企业的任职资格,由于种种的附加条件的限制,使未满18周岁的人,基本没有进入这一层面的可能性。同时,如果因为危害一般的犯罪判处其年限较短(例如1―2年)的剥夺政治权利,也许刑罚期满时他也尚未达到或者刚刚达到应享有全部政治权利的成年年龄,这样处罚就是剥夺其本来发部分不具备的权利,与情理、逻辑皆不合,更没有起到任何法律上的意义。另一方面,从刑法的规定看,剥夺政治权利刑种单独适用时期限时1年以上5年以下,只能适用于危害程度一般但与滥用政治权利有关的犯罪,如非法拘禁罪、妨害公务罪、侮辱罪、诽谤罪等。未成年人实施这些可以单独适用剥夺政治权利的犯罪,由于其责任能力不完备,往往不像成年人那样明显地是出于对政治权利的有意滥用,有可以宽宥的一面,而且,基于轻罪就对未成年人判处性质严厉的剥夺政治权利刑种,也不利于未成年人刑满后的成长进步。1995年5月2日,最高人民法院《解释》中也已明确指出:对于未成年罪犯,不应单独适用剥夺政治权利刑。因此,对未成年犯罪人单独判处剥夺政治权利并没有很大的现实意义。
其次,对于严重破坏社会秩序的犯罪,除应当判处无期徒刑的以外,一般也不宜附加剥夺未成年罪犯的政治权利。我国刑法典第56条和第57条规定了对犯罪分子附加剥夺政治权利的几种情况。1995年5月2日,最高人民法院针对地方司法机关在实践中的问题,也在司法解释中明确指出:对犯严重破坏社会秩序罪的未成年罪犯,除应依法判处无期徒刑、死刑缓期执行的以外,一般不附加判处剥夺政治权利刑。2005年最高法院的司法解释中进一步明确:除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外,对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。
再者,对年满16周岁以上,犯危害国家安全罪的未成年犯罪人,考虑其犯罪本身特征,应当依法附加剥夺政治权利;对于被判处无期徒刑的未成年罪犯,也应当依法剥夺政治权利终身。
2.关于罚金和没收财产的适用
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。没收财产是没收犯罪人个人所有的部分或全部的财产归国有的刑罚方法。
从理论上讲,未成年人触犯了有没收财产或者罚金刑罚的刑法条款。应当可以依法适用没收财产或罚金刑。但是,仔细分析则会发现这里面存在着一定的问题。一般而言。根据我国民法有关规定,除16周岁以上且以自己的劳动收入为生活主要来源的人之外,未成年人是限制民事行为能力人,虽然根据法律规定,十六周岁以上的未成年人可以参加工作并获得收入,但实际收入不会太多。未成年人一般与其他家庭成员共同居住,他们只能进行与年龄、智力相适应的民事活动。因此在家庭中没有独立的财产(即便有也是来源与继承、馈赠、奖励等)。对于没有个人财产的人,如果对其适用罚金或没收财产,势必侵害家庭成员的合法利益。同时,对于罪犯本人而言,刑罚的特殊预防目的,在于没收财产后剥夺犯罪人继续犯罪的经济能力。一方面违反了罪责自负原则,另一方面也有悖于刑罚的目的。高法在2005年的司法解释第15条中也规定了:对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或罚金的犯罪,应当依法判处相应的财产刑。对“可以并处”的,一般不判处财产刑。现行刑法中,相对刑事责任年龄人应当负刑事责任的8种罪中,只有抢劫罪和贩卖毒品罪有并处罚金或者没收财产。因此,对未成年罪犯在财产刑适用上的面应当是较为狭窄的。
理论界也有提出,未成年人犯罪有监护人疏于监护的责任,因此可以执行监护人的财产。这种理论看来有一定的说服力,但事实上,是将作为刑罚的没收财产和罚金与作为犯罪损失的民事损害赔偿是将两个不同性质的概念混淆了。我国民法中规定了监护人对被监护人的损害行为应当承担民事赔偿责任,修订后刑法第36条规定,“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据具体情况判处赔偿经济损失。”在赔偿被害人损失时,未成年人有足够个人财产可供赔偿的;应由其本人承担赔偿责任,如果未成年人财产不足以赔偿的,不足部分应由其监护人赔偿;如果未成年人没有个人财产的,则应全部由其监护人承担赔偿责任。但是,单位为监护人的除外。这一规定,仅仅是民事领域中的一种赔偿,而罚金与没收财产则是在负有刑事责任的前提下,所必须承担的一种刑事后果和责任。因此,将不具有刑事责任的监护人作为承担刑罚的罪人来承受其监护职责,无疑是违背了刑法理性的原则。
综上原因,一般而言,对未成年罪犯不宜适用没收财产或者是罚金刑。但也不能一概而论,将这两个刑种排斥在适用之外。在已满16周岁而拥有个人财产的未成年人实施经济犯罪的情况下,尤其是把自己的财产作为犯罪资本时,视情对其单独或者附加适用罚金刑或没收财产刑,也是符合刑罚的原则和目的的,同时,这也有利于有效地防止其再犯同类性质的犯罪。
3.关于无期徒刑的适用
从现行刑法以及司法解释的规定来看,在未成年人犯罪中无期徒刑仍属可用之刑罚。在司法实践中也有应用,但理论上有些学者认为不应适用无期徒刑。同时,从国外立法看,法国、意大利、俄罗斯等都对未成年犯罪人禁止适用无期徒刑,有的国家甚至明文规定对未成年人不得超过10年以上有期徒刑。也有学者认为,适用无期徒刑违背了“应当从轻或者减轻处罚”的刑法规定。同时,从现行刑法的明示规定看,无期徒刑的选择是可以的,但其中又暗含了一个逻辑上的重大矛盾:由于法律明确规定了死刑的不可适用,则使得无期徒刑的适用在体现应当从轻、减轻的问题上确实存在着矛盾之处。
笔者认为,对于无期徒刑的适用问题,应综合各因素而看判断。首先,对未成年人适用无期徒刑并不违反联合国《儿童权利公约》的规定。公约第37条公规定:“对不满18周岁的人所犯罪行不得判刑死刑或无释放可能的无期徒刑”。从我国的刑法的规定看,目前我国刑法所规定的无期徒刑并不是无释放可能的无期徒刑,相反,司法实践表明,即便是成年犯罪人判处无期徒刑后,也通常因有悔改表现而被减刑。同时,从目前我国目前有期徒刑的年限来看,年限较短,数罪并罚仅20年。因而,无期徒刑在更大程度上代表了法律对于严重犯罪的一种态度,而不是真正地导致判刑人永久地失去自由;其二。理论上之所以认为未成年人不适用无期徒刑,是考虑其身心之不成熟,可塑性大,以给予悔改之机会,避免过于残酷之刑罚。从实践的角度看,在前我国刑法规定的的减刑、假释制度下,只要确有悔改之诚意、积极之表现,刑期的减变存有很大的余地。因此,从促其改正自新、重新做人的角度看,争取减刑与促其自省并不相违。其三,在对未成年犯罪人的量刑问题上确实应当体现“教育、挽救、感化”方针和“以教育为主、惩罚为辅”原则,但在具体办案、量刑时却走入了一个误区,即似乎唯有拉低刑期才是唯一佐征。事实上,对未成年人使用“轻轻”原则,应在定罪量刑这一过程中自始自终的轻,应缩小犯罪圈,而不是仅在定罪之后从轻量刑。当前世界各国刑事政策的趋势是两级化,朝着“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展,也就是所谓的“轻轻重重”。而对犯罪的未成年人采取如何的处置方法,才能更好的体现保护未成年人权益和保护社会利益有机的统一,已成为司法界讨论的焦点。对未成年人的初犯、偶犯过失犯等主观恶性不重的犯罪,主张“轻轻”政策,即轻微犯罪,处罚更轻,并辅以有利于犯罪未成年人的保护措施。而另一方面,随着社会发展和未成年人犯罪成人化的驱势,美国和德国等发达国家对未成年人重新引入重刑思想也无疑是一种启示,从这个意义上讲,无期徒刑的可选性仍有一定的现实意义。
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