《物权法》第186条评注

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　　摘 要：“流押条款”是一项在民间借款领域争议较为激烈的内容，为了保护债务人的利益，本着公序良俗的原则，我国目前大多数学者都是持禁止观点，但是也在不断地引起各种质疑。因为人们价值追求的不同，导致了对流押条款的认识不同，究竟对流押条款应该持有如何的态度，其未来的发展趋势仍然是不能确定的。文章将结合不同学者的观点以及具体案例分析“流押条款”在司法实践中的应用。
　　关键词：流押条款；担保物权；抵押物
　　一、流押条款的基本内容与相关条款
　　（一）流押条款的内容与立法目的
　　本条规定的内容为禁止流押，立法目的是保证对抵押人的公平，防止损害其利益。流押条款的设立主要是为了保护债务人不能按时履行债务时所要面临的威胁，这种威胁在订立借款合同时是双方尚不可预测的，为了防止债权人利用其有利的经济地位来导致对债务人的不公平。
　　（二）相关条文关于流押的规定
　　《担保法》第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
　　对比一下《物权法》第186条和《担保法》第40条，两个条款都是对流押条款的规定，但是不同点在于时间点不同。前者规定的时间为“债务履行期届满前，后者规定的时间为“订立抵押合同时”，但是仔细研究会发现，两者并无本质区别，因为订立抵押合同后，在履行期届满之前再进行约定可以视为抵押合同的一部分，两项条款侧重点都在于债务人履行债务的情况确定之前，不得对抵押物的所有权转移作出約定，只有当债务履行期届满后才能确定债务人的履行情况，此时才可以根据优先受偿权对抵押物作出处分，可以包含折价、拍卖、变卖，当然双方也可以约定转让抵押物所有权，但就抵押财产超过债务数额的部分应该返还给债务人。
　　二、从比较法角度考察流押条款
　　不同国家地区关于流押条款的规定和限制各有不同，大致上有三种标准：明确禁止主义、放任主义、明确允许主义。
　　（一）明确禁止主义
　　“禁止流押条款”的规定主要出现在大陆法系国家，明确抵押条款当然无效。德国民法典和我国台湾地区民法物权编对此作出了明确规定，凡流质条款、流押条款均无效；但是在法国民法和日本民法中，仅对流质条款作了禁止性规定，但是流押条款方面并未涉及。《法国民法典》在“动产质权”一章中提到，债权人到期不能得到清偿时，不能直接出分出质物，只能请求法院裁判，鉴定出质物的价值，在对价内以出质物抵借款或者通过拍卖来清偿债权；在“不动产质权”一章中提到，债务人未能在履行期内履行债务，债权人不能仅凭此取得不动产的所有权，任何相反的约定均无效。债权人只能通过诉请法院来获得不动产的所有权。《日本民法典》中第349条提到，出质人，不得通过约定行为或者债务履行期届满前的条款，使质权人取得质物的所有权，或者使质权人不依法律规定处分质物。《德国民法典》在“动产质权”一节中规定，出卖权发生前的协议约定质权人未受清偿或者未及时受清偿时，质物的所有权即归于或者转移于质权人的，该协议无效。《意大利民法典》对不动产典质的流质条款和一般的财产担保都做出了规定，在“不动产典质”一节中提到，约定未履行债务时同意将不动产的所有权转让给债权人的任何条款，包括契约缔结后的条款均为无效。同时规定，确定的债务履行期届满后，债务未履行则将抵押物的所有权或质押物的所有权转移给债权人的，该约定仍然无效。即使该约定是在抵押或者质押约定之后才形成，仍然无效。
　　（二）放任主义
　　该种观点既没有明文禁止流押条款，也没有明文规定允许，属于私法自治的范畴。在民法领域“法无禁止即自由”，其实是认可了流押条款的效力，比如《埃塞俄比亚民法典》、《越南民法典》和我国澳门地区民法典均对流押条款采用放任主义。
　　（三）明确允许主义
　　在英美法系国家，关于流押条款的规定是明确允许的。《美国统一商法典》中提到，抵押权人可以通过获得所有权来实现其债权，如果债务人到期不能履行债务，债权人可以直接获得担保物的所有权，用来清偿债务。除此之外，美国的一些州准许债权人直接通过获得抵押物所有权的方式来实现债权，同时也是债务履行的一种方式。
　　（四）我国法律关于“流押条款”的规定
　　我国对于“流押条款”的态度是十分明确的，与大陆法系的观点基本一致，严格禁止使用流押条款。虽然《物权法》第186条未明确规定“流押条款”的效力如何，但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”该条款明确认定了流押条款无效，且因流押条款无效不导致抵押合同其他条款的效力。
　　三、流押条款的现实困局
　　（一）关于禁止流押的支持观点
　　我国大陆地区民法学界，关于担保合同（包括抵押合同和质押合同），将当事人在债务履行期届至前预先约定担保物所有权流转给债权人的条款，都称为流质契约。有些学者将这种当事人在债务履行期届满前约定到期不履行，转移担保物所有权的条款称为流质之预约。大多数学者都支持禁止流担保条款。
　　原因如下：第一点，从债务人自身的角度出发，债务人与债权人之间约定的抵押财产的价值极有可能超过债务数额，“免其一时之急迫而蒙重大之不利”，如果不禁止流押条款，债务人就会为了解燃眉之急，顾此失彼、因小失大、这与保护债务人权益的主旨是相悖的；第二点，从抵押人的角度出发，如果是债务人以外的第三人提供的担保，如果允许流押条款的话，债务人可能会与债权人恶意串通，债务人只要到期不履行债务，债权人就可以获得抵押物的所有权，这会使提供抵押物的第三人陷入极其不利的风险；第三点，从债务人的其他债权人的角度出发，如果流押条款有效，在债务人到期不履行债务时，就会直接发生抵押财产所有权的转移，从而导致债务人的财产直接减少，如果担保财产的价值远超过债务金额，进而就导致债务人可以用来偿还其他债务人的财产减少，就会导致对其他债权人的不公平。如果此时债务人通过“流押条款”与债权人恶意串通来逃避对其他债权人的债务，那对其他债权人将极为不利；第四点，从担保物权的性质出发，担保物权是一种他物权，用担保物的价值作为交换，用来保障债务的清偿，而非是转移担保物的所有权。在抵押条款中，抵押物不发生转移占有，仍由抵押人占有、使用和收益，但是到期不履行时，抵押权人享有一种优先受偿的权利；在质押中，质物转移给质权人占有，也是体现了担保物权的交换价值，均为债务人履行债务设定的一种保障，所以，流担保条款中约定到期不能清偿时直接由债权人取得担保物的所有权，与担保物的交换价值不符合。 　　在我国台湾地区民法理论中，抵押合同和质押合同中均对起作了规定，但是叫法不一。在抵押合同中叫“绝押”，在质押合同中叫“流质”。我国台湾“民法”第873条提到，未到期偿还债务的，约定抵押物的所有权直接移属于抵押权人，无效。第893条提到，未到期偿还债务，约定质物的所有权直接移属于质权人的无效。但台湾地区“物权编”也规定了禁止流押条款的例外情况。当债务到期后，债务人未履行债务，债权人并非直接取得抵押物的所有权，而是取得了对抵押物进行移转登记的请求权。如果抵押财产的价值高于债务金额，债权人应对超过价值进行返还，否则债务人可对未返还部分主张同时履行抗辩权。
　　（二）关于禁止流押的批判观点
　　吴延学在《多重视角下的流担保条款—反思与重构》一文中提到，他支持流押条款。虽然很多学者将流担保条款和暴力联系在一起，但是他从债权人的角度考虑，这是一种保障债权实现的方式，会在无形中给担保人压力，督促其及时履行债务，符合诚实信用原则。其次，他认为并不会侵犯其他债权人的利益，如果抵押物的价值高于债务金额，可以通过请求返还不当得利的方式让债权人将差额返还，不必因此完全否定流押条款的效力。
　　四、让与担保的正当性论证
　　如今，让与担保制度在德国、日本十分流行。让与担保，指债务人或第三人为了担保债务履行，将担保物的所有权或其他权利转移给债权人来担保债权。
　　我国立法中未规定让与担保制度，但是在司法实践中借买卖的名义来进行借贷的现象很常见。实践中当开发商向他人寻求融资时，会订立商品房买卖合同，约定如届时债务人不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。
　　五、典型案例分析比较
　　（一）朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
　　关于《借款协议》中的内容是否违反流押条款，要结合两个法律关系一起分析。嘉和泰公司到期不履行债务，并未当然导致朱某直接取得14套商铺的所有权。因为双方之间还存在一个《商品房买卖合同》，该买卖合同附带解除条件且尚未履行完毕，解除条件生效后，朱某需要通过履行该买卖合同，以及嘉和泰公司的履行，才能使该买卖合同所有权完成转移。通过一种间接请求的方式，通过债务人对买卖合同义务的履行，取得商品房的所有权，需要双方共同履行商品房买卖合同，并转移所有权，并非债务人不履行债务朱某就直接取得了商品房的所有权。因此，并不违反《物权法》第186条关于“流押条款”的规定。
　　据此，有学者认为禁止流押的规定仅限制所有权移转的处分行为，而不规范作为所有权变动的负担行为。从处分行为和负担行为的角度将流押行为划分为物权和债权两种，禁止流押仅阻止物权领域所有权的直接移转，但不涉及债权领域中债权人的请求权。笔者支持这一种观点，双方当事人在成立借款协议时设定抵押条款，在物权范围内，虽然不能直接约定到债务人期不履行债务，直接发生抵押物所有权的转移；但是在债权范围内，可以约定债务人不履行债务，债权人可以请求债务人履行其他合同，来转移抵押物的所有权，来完成抵债。
　　（二）杨伟鹏案
　　法院判决认为双方之间成立借贷关系。嘉美公司因不愿以340万元出售房屋，才向杨某借款，嘉美公司的真实意思表示为向杨某借款，并非出售商品房。因此，认定双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理相应登记备案的行为，是借贷关系的担保内容。杨某是债权人，因为没有借款合同，没有约定还款期限，债权人可以随时要求履行，但应留必要期限，在债务人没有出现履行不能的情形时，债权人不可以请求直接获得商铺的所有权，否则违反了《物权法》第186条关于禁止流押的规定。
　　（三）黄允献案
　　本案爭议焦点：《协议书》中该条款是否有效。
　　高院认为，双方所签订的协议中关于转让房屋的条款，违反了《物权法》第186条关于流押条款的规定，属于无效。
　　（四）案例比较分析
　　案件一的争议焦点是确定双方当事人之间的法律关系，案件二的争议焦点是双方之间的法律关系是商品房买卖合同还是借贷关系，案件三的争议焦点是《协议书》第三款的内容是否有效。虽然三个案情不同，但性质类似，都涉及到了不动产买卖合同与借款合同的交叉问题。
　　下面来具体分析三个案件的不同点：
　　（1）案情一中，双方当事人首先成立商品房买卖合同，然后才订立《借款协议》，约定以签订《商品房买卖合同》的方式来提供担保，同时《借款协议》又是履行《商品房买卖合同》的解除条件。所以，当债务人到期不履行债务时，债权人并不是直接享有了房屋的所有权，而是直接导致了《商品房买卖合同》的生效，双方均需履行双务合同，债权人获得了请求债务人履行买卖合同并转移房屋所有权的请求权，只能通过双方履行买卖合同来实现所有权转移。本案中，债务人到期不履行债务的结果是，直接当然的给予了债权人在债权领域的请求权。
　　（2）案情二中，双方当事人首先成立商品房买卖合同，没有订立纸质版的借款合同，所以就没有固定的还款期限，债权人可以随时要求履行但应保留必要期限。尚未出现债务人履行不能，债权人就要求实现商品房的所有权转移，明显违反了《物权法》第186条流押条款。当买受人对履行买卖合同提起诉讼时，嘉美公司称商品房买卖合同不成立，其实为借款合同（有证据证明），并将销售不动产的相关发票在当地税务机关撤销。
　　（3）案情三中，双方当事人首先成立的是借款合同，且目的清晰，之后签订的《协议书》第三项中明确的规定以房屋作抵押，尚未至债务履行期届满时，就已经过户登记到债权人名下，且约定不能还清借款房屋将永远归属于债权人，
　　在过户登记后，所有权就已经发生了转移，这显然违反了《物权法》第186条中“债务履行期届满前”的时间限制。
　　对流押条款发展的反思
　　有学者从民商分立的角度出发，提出建立“区分规则”：（1）在民事领域不需完全禁止流押条款，可以通过立法进行规制，赋予双方任意撤销权；（2）在商事领域，为了鼓励交易，提高市场经济的效益，根据合同的生效要件来判断流押条款效力；（3）在混合领域，为了降低风险，保护民事主体一方，可以单纯为民事主体一方赋予任意撤销权。 　　笔者的观点是废除对流押条款的禁止限制，不禁止也不强制，双方完全自愿签订，但是对其效力，通过相关法律条文进行规制，达到债务人和债权人的利益平衡。在双方订立抵押合同时，允许（即不强制也不禁止）其订立流押条款，是否有效要通过合同的生效要件以及公序良俗原则来共同评价。如果签订流押条款过程中存在债权人乘人之危、胁迫等因素存在，债务人完全可以向法院请求撤销该流押条款。因为一味地禁止流押条款，当事人仍可采用其他方法来规避，与最初的立法目的是背道而驰的。双方在担保条款中约定流押条款，并不一定会导致的所有权转移给债权人，如果债务人积极的履行债务，这种流押条款自然就作废，仅有债务人不履行义务时，才会导致抵押物所有权的转移，这是由于债务人自身违背了诚实信用原则而应承担的惩罚。双方自愿签订流押条款时，如果债务人违背了还款义务，就应该承担此种不利责任，这是在签订流押条款时债务人应该谨慎注意到的风险。同时，还会省去因为诉讼、折价、拍卖和变卖而导致的费用、人力和时间浪费。
　　（附：《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。）
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