行政主体拒绝履行法定职责研究

作者:未知

  摘要:我国《行政诉讼法》第12条第6项列举了行政机关拒绝履行法定职责的情形,这对司法实践如何认定行政主体的拒绝履行行为、法定职责以及责任分配等还是有欠缺的。该问题直接涉及人民法院受理此类案件的范围以及人民法院对该行为进行司法审查的深度和广度,有在理论上进一步澄清的必要。行政机关拒绝履行法定职责中的“法定职责”应作广延性解读,包括拒绝履行管理秩序设定的法定职责、拒绝履行公共安全保障的法定职责、拒绝履行实现社会发展的法定职责和拒绝履行个体权利保护的法定职责。与之相适应,必须构建新的行政主体拒绝履行法定职责的责任体系,包括行政首长承担行政问责的法律责任、行政主管人员承担连带追责的法律责任、行政主体承担职责履行的法律责任、行政系统承担积极行政的公法责任。
  关键词:行政主体;拒绝履行;法定职责;追责体系
  中图分类号:D922.1    文献标志码:A    文章编号:1001-862X(2020)05-0122-009
  我国《行政诉讼法》第12条第6项规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。”行政相对人若提起行政诉讼,人民法院应当予以受理,这实质上在我国行政法制度中确立了行政主体拒绝履行法定职责及其司法审查制度。那么行政主体拒绝履行法定职责究竟应当如何解读,是一个十分重要的理论和实践问题。该问题直接涉及人民法院受理此类案件的范围以及人民法院对该行为进行司法审查的深度和广度。正是基于这样的考虑,笔者撰就本文。
  一、行政主体拒绝履行法定职责的适当框定
  行政主体拒绝履行法定职责,是指在行政执法中,行政主体对行政相对人的请求予以明确的拒绝或者漠视,并不去主动实施某种行政行为的行为状态。(1)
  首先,行政主体拒绝履行法定职责从广义上讲是归于行政行为范畴的。表面上看,它与行政主体的职责关联在一起,似乎整个行为方式是围绕相关的职责而展开的。然而,职责只是这一命题中的第二性的问题,在行政法治实践中,该问题所涉及的实质是行政主体的行政行为,或者说行政行为是拒绝履行法定职责的内在或者外在表现,而法定职责只是隐藏于行政行为背后的某种客观要素。当然从另一方面来看,法定职责在这个命题中可能具有一定的本质属性,这也很容易使人们产生误解,将问题的焦点集中于法定职责之中。而对于行政实践来说,要解决的问题是行政行为的问题,而不是职责或法定职责的问题。(2)
  其次,行政主体拒绝履行法定职责是行政法上的行政瑕疵。行政法上的行政瑕疵也被称之为行政行为瑕疵:“系指行政处分欠缺各种客观要件之情形”[1]84。在法治发达国家,相关的救济制度建立了瑕疵行政行为的理论体系,它们通常将三类行政行为归入到瑕疵行政行为的范畴之中。第一个是违法的行政行为,是行政行为违反了行政法准则或者部门行政法的规定;第二个是行政行为不当,就是行政行为在实体内容和程序内容上既不能够与法律规范予以对应,也有可能与行政相对人的权益关系予以对抗,这个范畴的行政行为与行政违法行为存在一定的区别,应当说它在瑕疵的程度上略低于行政违法;(3)第三个是上列两种情况之外的瑕疵类型,该瑕疵类型常常是相对轻微的,或者是由于行政主体主客观以外的原因造成的,这三类瑕疵行政行为是整个行政救济制度建立的实践基础。换言之,如果在行政法治实践中不存在此三类行政行为,也就无须在行政法上进行必要的救济,进而也就没有必要建立行政救济制度。我国行政法学理论和行政救济制度中,尚未建立起有关瑕疵行政行为的理论和制度,这也导致我们对行政主体拒绝履行法定职责难以做出具体的理论归类,但必须明确的是行政主体拒绝履行法定职责是行政法上的行政瑕疵。
  既然行政主体拒绝履行法定职责属于行政行为,而且是瑕疵行政行为,那么在行政主体未实施的无数瑕疵行政行为中,是否都可以视为拒绝履行法定职责?回答当然是否定的。因此,正确解读这一概念,必须给行政主体拒绝履行法定职责一个适当框定。
  (一)具有职责履行上的懈怠性
  行政主体拒绝履行法定职责中的本质属性之一就是行政主体在职责履行中的懈怠性。在行政法上,行政主体的行为方式可以从两个方面进行解读,一个是行政主体的行为与法律规定的职责联系在一起,行政主体的行为来自于法律所规定的职责,一旦职责被法律规定或者确认以后,该职责对于行政主体而论,就是不可以予以放弃的。依据现代法治国家积极行政和主动行政的理念,行政主体必须无条件地实施和实现法律状态,也就是说必须积极地履行相应的职责,即“行政机关处理业务应主动适用法规”。[2]另一个是行政主体的行为方式存在于一定的行政法关系之中,而在一个具体的行政法关系中,行政主体的职责也就转换成了其法律义务,该义务可以针对于国家而存在,而更多的是针对于行政相对人而存在。反过来说,行政主体的相应义务更多地体现于行政相对人的权益,这就是职责在行政法范畴中的两个含义。這两个含义都刻画了这样一个命题,就是行政主体的行为状态不应当是消极的、被动的,尤其一个行为内容若被框定为行政相对人的权利之后,行政主体便必须积极地满足相对人的相应权利,就必须以义务主体的身份出现在行政过程之中。而在其拒绝履行法定职责的情况下,行政主体对职责的履行则表现出了某种状况的懈怠,这种懈怠若放在行政法关系之中去考量,就使得行政相对人的权利处于悬置状态,而放在行政主体与国家公权关系中去考量,则是行政主体对国家公权的一种放弃,这是行政主体拒绝履行法定职责最为核心的属性。
  (二)具有行政相对人的请求性
  在行政法上,还有一个概念叫行政放弃职权。所谓行政放弃职权,就是指行政主体放弃了属于自己的职权范围,而这样的放弃职权,在大多数情况下所体现的是行政主体与国家政权体系的关系。(4)那么行政主体拒绝履行法定职责是否能够与行政放弃职权同日而语呢?回答是否定的。当我国的救济制度在确立行政主体拒绝履行法定职责的诉讼范畴时,它的核心问题是要解决在行政法治实践中,行政主体与行政相对人之间的关系,是要让行政主体与行政相对人在行政法治实践中回归理性。因此,行政主体拒绝履行法定职责便与行政相对人有着天然的联系。具体而言,该命题中的职责是行政相对人请求下的职责,是与行政相对人的利益有具体关联的职责,所以在一个行政过程中,尤其在行政主体拒绝履行法定职责中首先是行政相对人对行政主体有一个明确的意思表示,如在“海口市美兰区演丰镇塔市村委会大塘村民小组诉海南省海口市人民政府不履行法定职责纠纷案”中,法院认为:“一般情形下的行政机关应依申请而作为的行政不作为纠纷案件中,需以原告曾向行政机关提出过申请为必备的起诉条件。”[3]而这个意思表示的内容就是要求行政主体给行政相对人带来某种利益,这就非常严格地限定了职责的时间和空间,严格限定了职责的具体关系形式,这个属性同样是非常关键的。因为中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出在我国建立公益诉讼制度,在公益诉讼中,也会涉及行政主体不履行法定职责的问题,但是在公益诉讼中的不履行法定职责与《行政诉讼法》所确立的行政主体拒绝履行法定职责并不能做同一或者同样的理解,也不能做同一或同样的法理解读。   (三)具有意思表示上的明示性
  意思表示本是民事法律制度中的一个概念,而近年来,我国的公法制度也逐渐引入了这个概念。(5)它是指法律关系主体通过一定的行为方式对自己的诉求和态度所作的一种宣示,而这样的宣示使相对一方能够有所认知。在行政主体拒绝履行法定职责这个命题中,存在着两个方面的意思表示,一个意思表示是行政相对人面对行政主体而为之的,就是它请求行政主体实施某种行政行为,或者不实施某种行政行为,“从这些状态中,发生的请求权,被称为公权”。[4]这样的意思表示应该是具体的,也就是有实实在在的权利诉求,有着让行政主体能够操作的实体内容。在这个意思表示中,如果存在着模糊性,存在着无法操作的情形,那么行政主体后续的拒绝行为的事实就难以成立,这是不需要进一步证明的。与行政相对人的意思表示相对应,行政主体也有一个意思表示,而这个意思表示就是对行政相对人意思表示的一个否定,当然这个否定可以通过明示的方式予以体现,也可以通过相对消极的方式不予以实施,此二种方式对于不履行法定职责的成立而论,并没有质的影响。显然,行政主体拒绝法定职责中的意思表示最重要的是后者而不是前者,也就是说,行政主体拒绝的意思表示是问题的关键之所在。
  (四)具有职责的法定性
  行政主体的职责问题是一个非常复杂的问题,之所以说它具有复杂性,是因为在现代法治国家,人们能够对司法机关的职责作出具体的预期,进而能够通过实在法对司法权的范畴作出列举规定[5],人们也能够对立法权的范畴作出合理预期,并通过法律典则予以确认。但是行政系统的权力则要复杂得多,所以有人在给行政以及行政权下定义时,认为行政或行政权是排除了立法权、司法权和其他相关权力以后所剩余的其他国家权力。正如有学者所指出的:“行政乃指立法、司法、考试、监察之外的国家作用”。[6]该定义所要表达的是行政权的范围是相对广延、难以做出相应预期的,尤其在“服务行政”的现代行政法治理念之下,人们甚至也不希望行政职权能够有那么确切的内容,对于行政权的这种复杂性及其与法治行政的关系,学者们有着不同的理论认知。即是说,行政主体的职权究竟应当通过法律予以列举规定?还是宪法和法律仅仅对行政职权做一个导向性的规定?该问题在现代行政法治中,在现代行政法学理论中,都是比较纠结的。这同时也牵扯到我们如何确立行政主体拒绝履行法定职责的具体内涵。根据我国《行政诉讼法》第12条的规定,行政主体拒绝履行法定职责中有一个核心概念就是职责的法定性,也就是说,行政主体如果没有法律规定的具体职责,而行政相对人对其提出了履行的意思表示,行政主体的拒绝还不足以导致该行为的发生。因此,职责的法定性便成了该问题的一个核心。尽管我们在服务行政的大视野下要求行政主体能够履行诸多法律没有明确规定的职责,但是若将行政主体拒绝履行法定职责用救济制度确立下来,那么职责的法定性就是一个基本的定在,因为没有这样的定在,就无法建构行政主体和行政相对人之间的理性关系。我们所知道的法定性,就是有关实体法和程序法对行政主体的职责的明确规定,行政相对人请求行政主体所履行的相应职责都应当从行政实在法中找到依据。
  二、行政主体拒绝履行法定职责的“法定职责”解读
  就目前来讲,行政主体拒绝履行法定职责的概念仅仅体现于《行政訴讼法》和《行政复议法》之中,而且依《行政诉讼法》第12条的规定,限于拒绝履行保护相对一方的人身权、财产权等合法权益。这便给人一种错觉,似乎行政主体拒绝履行的法定职责仅存在于这一狭义的范畴。这是个极大的误区,因为行政主体的职责无法在救济法中得到体现,救济法所解决的其实是“拒绝履行”问题,而不是“职责的法定性”问题。进一步讲,职责的法定性是存在于救济法之外的那些法律典则中的,如行政组织法中的职责法定性,行政行为法中的职责法定性等。从理论上讲,法定职责应当来自于行政组织法,但在行政法治实践中,法定职责与行政行为法也同样存在着密切的关系。有学者就提出了定量职权、定地职权、定时职权的概念,这个职权三定都是以行政行为法为转移的。[7]而救济法的作用在于将职责法定与拒绝履行做了逻辑上的处理,即是说在救济法中如果没有拒绝履行,那么其他实体法和程序法中所体现的职责法定也就失去了与行政相对人之间的正当关系。
  本文认为,“法定职责”存在于下列法律范畴之中:
  其一,宪法典有关行政主体法定职责的规定。我国宪法对行政主体的职责做了较为详细的规定,例如宪法第89条规定了国务院所履行的法定职责(6),第107条列举规定了县级和省级人民政府的十多项法定职责,乡镇人民政府的五项法定职责(7),同时,宪法也规定了行政机关与权力机关的关系等,该规定实质上也涉及行政机关的法定问题。
  其二,政府组织法有关行政主体法定职责的规定。我国政府组织法包括《国务院组织法》和《地方政府组织法》,这两个组织法都是依据宪法第89条和第107条的内容对相关行政主体的职权进行拓展的。毫无疑问,政府组织法有关法定职责的规定要比宪法关于法定职责的规定更加具体,更加具有操作性。(8)
  其三,部门行政法有关法定职责的规定。这个范畴的法定职责在我国学界似乎被疏忽了,然而,从我国行政法典则的规定来看,此范畴的法定职责是行政主体法定职责的最主要的方面。我国行政系统的职能划分都是通过部门行政法进行的,每一个职能机构所承担的行政职能也都体现于部门行政法之中,更为重要的是,部门行政法在规定行政主体相关职能的同时,往往也规定了该职能实现的具体方式和方法。法定职责是具体的而不是抽象的,而宪法和组织法所规定的行政主体的法定职责是相对比较抽象的,但部门行政法则将这些抽象的法定职责具体化了。(9)
  其四,其他行政法典中的法定职责。我国行政法体系中,除了上列行政法典则之外,还有一些非常重要的行政法典,例如作为行政程序范畴的《行政处罚法》《行政强制法》和《行政许可法》,还有作为救济范畴的《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》,这些法律典则也常常与行政主体的法定职责有一定的关联性。上列法律渊源是法定职责的具体表现形式,当我们确立行政主体拒绝履行法定职责的制度时,这些法律渊源是基础条件。从上列法定职责的基础出发,我们可以将行政主体拒绝履行法定职责的表现形式概括为下列方面。   (一)拒绝履行管理秩序设定的法定职责
  行政管理秩序是社会秩序的有机构成部分,一定意义上讲,社会秩序中的绝大多数都可以纳入到行政管理秩序的范畴之中,任何一个国家都要通过一定的手段对行政管理秩序进行设定。毋庸置疑,行政管理秩序设定的主要职能是由立法机关履行的,也就是说行政管理秩序应当有正当的法律形式,而且有些行政管理秩序必须通过法律来设定,这在法学理论中叫法律保留原则:“系指如不依據法律之规定,行政权就无法活动”。[1]148但是,法律对行政管理秩序的设定是有限的,这主要是由于行政管理秩序的多变性、复杂性和未来性所决定的,即便是法治发达国家,也常常留给了行政系统相当大的设定管理秩序的职能,当然,行政系统对管理秩序的设定,在有些情况下可以视为是行政系统的权力,但在大多数情况下,这种管理秩序的设定,同时也是行政主体的法定职责,行政主体如果没有正当地设定应当设定的管理秩序,就没有很好地履行此方面的法定职责,行政相对人基于对自身利益的考虑,有权要求行政主体设定相应的管理秩序。行政相对人常常通过一定的法律形式要求行政系统或者要求某一个特定的行政主体理顺某方面的管理秩序,当行政主体没有对这种管理秩序做出新的设定,即构成了行政主体拒绝履行法定职责。例如,近年来在食品药品安全、环境资源保护等问题上所涌现的举报投诉人诉讼,就是举报投诉人为维护自身合法利益向行政机关投诉,进而针对行政及主体作出或者未作出处理提起的行政诉讼。这在最高人民法院2016年发布的77号行政指导案例中也得到了确认:“举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的,与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系,具备行政诉讼原告主体资格。”应当说,新的管理秩序的设定与行政相对人的权益有着天然的联系,这是不可以被忽视的。
  (二)拒绝履行公共安全保障的法定职责
  公共安全也是行政职能的重要组成部分,涉及的领域相当宽泛,包括与社会治安管理相关的公共安全、与食品管理相关的公共安全、与文化因素相关的公共安全、与其他人民生活直接关联领域的公共安全等等。2003年,我国部分地区暴发非典疫情以后,有关卫生领域的公共安全就引起了社会的普遍关注,为了回应广大公众的关注,国务院在当年就制定了《突发公共卫生事件应急条例》,该条例规定了卫生行政系统、各级人民政府以及其他社会主体在履行公共卫生安全方面的法定职责。后来又制定了一个调整领域更加广泛的《突发事件应对法》,包括不以人的意志为转移的客观事件、重大安全事故、其他与公共安全有关的事项等,都是该法调整的范围。该法还规定了相应的行政主体在突发事件中所承担的责任,也规定了相关主体在公共安全中的法定职能。近年来,我国有关的公共安全事件呈上升趋势[8],它涉及我国社会生活的所有领域。我国的行政法典则通常都规定了行政主体在公共安全中的职责,当然也有一些公共安全行政法典则并没有规定具体的法定职责,例如网络公共安全的行政法典则。虽然公共安全具有强烈的公共性,它从表面上看与公共利益有机结合在一起。然而,说到底无论什么样的公共安全,最终都与社会个体的安全密不可分,也正是由于这一点,社会个体有权要求行政主体履行公共安全保障方面的职责,一旦相对人对行政主体提出这样的要求,行政主体就有义务保障它们的诉求。而在我国行政法治实践中,行政主体很少有直接拒绝行政相对人此方面诉求的情形。但对行政相对人的这种诉求不予答复,或者不予以处置,则是非常多见的。常常也有这样的情形,那就是行政主体尽管有口头上的承诺,甚至有书面上的承诺,但在其履行职责的过程中,并没有严格地按照行政相对人的诉求实施行政行为。在笔者看来,这也是拒绝履行法定职责的情形。因为《行政诉讼法》设立这样的条款,其目的在于让行政相对人的权益最终得到维护,基于这一点,我们完全可以将行政相对人权益没有实现的状况与行政主体的职责履行放在一起予以考虑。
  (三)拒绝履行实现社会发展的法定职责
  行政实在法关于行政主体法定职责的规定都是非常实在的,换言之,行政主体的法定职责具体在行政实在法之中,都应当是可以操作的,都应当有确切的行政机关为此种行为或者不为此种行为的内容。从这个角度看,行政主体的不予履行似乎与社会的发展并没有必然联系,然而,在现代行政国,行政主体有一个非常大的义务,就是能够使政府的职权行使和社会发展保持契合。美国学者托马斯·戴伊就对现代行政职能的拓展做过这样的评价:“如果说,政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和私人财产、监督合同、保护本国不受外国侵略以外,没有别的权力——那个时刻早已过去。今天,认为政府机构干涉着我们的生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的。在美国,政府的首要职责是为防老、死、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障;为老年人和穷人提供医疗照顾;为小学、中学、大学和研究生提供各级教育;调整公路、水路、铁路和空中运输的规划;提供警察和防火保护;提供卫生措施和污水处理;为医学、科学和技术的研究提供经费;管理邮政事业;进行探索太空的活动;建立公园并维持娱乐活动;为穷人提供住房和适当的食物;制定职业训练和劳力安排的规划;净化空气和水;重建中心城市;维持全部就业和稳定货币供应;调整购销企业和劳资关系;消灭种族和性别的歧视。看来,政府的职责似乎是无限的,而我们每年都给政府增添任务。”[9]可以看出,行政主体职能的行使处在一个不断变化的过程中。我国每5年制定一个有关国民经济和社会发展的规划纲要,而该规划纲要将行政主体促进社会发展的职能做了细化,而且应当强调的是,对社会发展进行拓展是行政主体的行政意识之一,行政主体应当有这样的义务。广大公众在行政过程中也常常对行政主体有着这样的诉求,就是要求行政主体改善目前的社会结构,改变目前的生活方式。总而言之,行政相对人享有这种具体的诉权就是要求行政主体促进社会的发展,这样的诉求提出以后,行政主体就应当按照当事人的诉求履行相应的职责。若行政主体拒绝履行或者不予履行,就属于拒绝履行法定职责的情形。   (四)拒绝履行个体权利保护的法定职责
  行政诉讼制度和行政复议制度的制度构造走的是个案化的道路,所谓个案化,是指无论行政复议制度还是行政诉讼制度,所救济的都是属于社会个体的权利,都是社会个体在一个具体的行政法关系中的权益。行政主体的行政执法行为从概念上讲是抽象的,而每一个执法行为的完成又都是具体的,每一个执法行为都具体到一个行政法关系之中,在一个行政法关系中,行政主体的权利和义务是可以予以定量的,行政相对人的权利和义务也是可以予以定量的,行政复议和行政诉讼就是在这种严格量化过程中实现自身价值的。而在行政复议和行政诉讼的个案中,行政相对人常常都有一个具体的诉求,当然,每一种诉求都与自身的权益实现和权利保护密不可分,例如行政相对人要求公安机关对加害人进行正确处理,行政相对人要求民政机关发放抚恤金,行政相对人要求某人民政府给予适当的帮助等等,这些诉求都必然牵扯到行政主体的义务履行,牵扯到行政主体的法定职责。不争的事实是,在行政诉讼和行政复议中,行政主体拒绝履行的法定职责大多存在于这个范畴之中。
  三、行政主体拒绝履行法定职责的追责体系构建
  上文中对行政主体拒绝履行法定职责已经做了一个定性,那就是该行为是瑕疵行政行为,再具体一点讲,该行为是行政法上的违法行为。我们知道,在刑事法律制度中,构成犯罪的行为有三个特性:违法性、危害性和应受制裁性。(10)行政主体拒绝履行法定职责属于行政违法行为,虽然不能和犯罪行为相提并论,但从与法治的关系来看,其与犯罪行为只是量上的区别。犯罪行为对社会的危害程度远远大于行政违法行为,行政违法行为由于社会危害性较小而未归入到犯罪行为,二者在法治本质的考量上并无质的区别,也就是说行政主体拒绝履行法定职责同样具有违法性、危害性和应受制裁性。
  首先,行政主体拒绝履行法定职责违反了行政实在法的规定。上文提到的四个范畴的法定职责都有可能成为行政主体拒绝履行法定职责所触犯的标的。更为重要的是,行政主体拒绝履行法定职责还违反了行政救济的相关具体法律制度。
  其次,行政主体拒绝履行法定职责具有明显的危害性。第一个危害性就是它破坏了国家关于行政系统职责设定的规定,也就是破坏了法律的尊严。第二个危害性是它破坏了行政主体与行政相对人之间的关系,进而破坏了行政相对人与国家政权体系之间的信任关系。我国宪法确立了公众与政府之间的信任关系,而当行政主体拒绝履行法定职责出现之后,公众对政府便失去了信任。第三个危害性是它直接侵害了社会个体的权利,而且在有些情况下,这种权利侵犯关系会带来敏感社会问题。近年来,一些地方所出现的群体性事件常常都与行政主体拒绝履行法定职责有關。
  再次,行政主体拒绝履行法定职责应当受到一定的惩处。违法或者犯罪行为都应当承担相应的法律责任,都应当受到一定的制裁,犯罪行为的制裁是追究刑事法律责任,由于我国有严格的刑事法律典则,所以有关此方面的责任追究也有一套体系。然而行政系统中对行政违法行为的追究却一向是我国行政法治体系,乃至于法治体系中的一个短板。(11)
  就目前我国行政诉讼和行政复议的制度设计来看,行政主体拒绝履行法定职责所承担的责任仅仅是促使行政主体履行法定职责而已,这从我国人民法院诸多关于行政不作为案件的判决中可以得到佐证。(12)通过促使行政主体履行法定职责能够在一定范围内救济行政相对人的权利,但作为一种责任追究,它是不周延的,因为这样的行为即便以后得到了履行,也已经给行政相对人造成了侵害。更为重要的是,也已经侵害了行政法治的实施和实现的过程。因此我们必须构建行政主体拒绝履行法定职责的法律责任,本文试提出下列追究责任的机制。
  (一)行政首长承担行政问责的法律责任
  2014年11月修订的《行政诉讼法》在有关的责任设定和责任追究上,有了新的突破,例如要求行政机关的主要负责人在行政案件的开庭审理中应当出庭。该制度便是为了强化将行政责任落实到人的制度理念。我国传统行政法治中,行政责任制度的构建并不明确,自1999年宪法修正案出台以后,行政法制度中便建立了严格的行政责任追究制度,其中行政问责就是一个具有亮点的制度(13),例如后来修订的《义务教育法》和其他一些行政法文件就确立了行政问责制度。行政问责的核心价值在于将行政行为的责任落实到人,将行政违法责任的追究具体到人,将行政赔偿的义务具体落实到人等等。行政主体拒绝履行法定职责在一个具体行政行为中与行政首长有着千丝万缕的联系,也许行政首长并没有直接参与实施该行政行为,并没有在这个不作为中起主要作用,但行政首长作为行政主体的法定代表人,作为行政主体的领先者,应当对这种瑕疵行政行为负有主要责任,所以,行政主体拒绝履行法定职责首先应该对行政首长进行法律问责。这个制度如果没有被设计,那就难以与新修订的《行政诉讼法》相契合。
  (二)行政主管人员承担连带追责的法律责任
  行政连带责任在我国已经有一定的责任形式,例如《国家赔偿法》规定行政主体承担赔偿责任以后,应当向直接责任人予以追偿,这实际上就是一个让行政责任人员承担连带责任的法律制度(14)。但在我国行政赔偿制度中,没有将行政连带追责制度做适当的制度拓展,即没有在其他行政法制度中建构行政连带责任制度。行政主体拒绝履行法定职责,其责任人毫无疑问是行政主体,但在一个具体的行政执法中,行政行为是由具体的公职人员所作出的,我们将这种公职人员暂时称之为行政主管人员,可以说他们是行政主体拒绝履行法定职责的直接实施者。因此,无论行政首长承担什么责任,无论行政公职人员承担什么责任,都不能够免除行政主管人员的法律责任。对他们的行政责任的追究可以参照对行政首长的责任追究方式,例如让其承担行政纪律处罚责任,或者是让他们连带承担行政赔偿责任等。行政法上连带责任的建立是行政法治的大势所趋,建立行政连带责任是基于诸多因素的考虑,一方面是基于行政相对人权利的尽快实现,另一方面是基于行政责任到人,正如有学者所指出:“统一才有力量,这是不容争议的。一人行事,在决断、灵活、保密、及时等方面,无不较之多人行事优越得多;而人数越多,这些好处就越少。”[10]   (三)行政主体承担职责履行的法律责任
  在行政主体拒绝履行法定职责的行为构造上,法定职责是一个核心概念,因为整个行为过程就是围绕法定职责是否履行而进行的。如果行政主体没有拒绝行政相对人的诉求,并按照行政相对人的诉求履行了法定职责,该概念就不复存在。反之,如果行政主体拒绝履行法定职责,行政主体没有依法实施相应的行政行为,它就会变成一个行政法治中的具体问题。因此,在建构行政主体拒绝履行法定职责的行政责任时,应当将重点放在行政主体对职责的履行上,将问题的核心放在行政主体的义务履行上。当然在这个问题上,有一个非常重要的问题似乎是可以回避的,那就是行政主体在行政复议中作为被申请人,在行政诉讼中作为被告的问题。就是让行政主体明白一旦出现拒绝履行法定职责的情形,应当很坦然地作为被申请人、作为被告而参加行政复议和行政诉讼,并在行政复议和行政诉讼中与原告处于平等地位,因为在这个阶段,行政优先权已经不存在了。(15)
  (四)行政系统承担积极行政的公法责任
  美国学者梅里曼将典型意义上的公法归结为两种,那就是宪法与行政法:“公法有两个主要内容:(1)居首要地位的宪法性法律,它规定政府机关组织及其活动的原则;(2)行政性法规,它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人的关系。”[11]在现代公法中有诸多的制度是与私法制度予以明确区分的。而我们知道,在私法制度中,行为主体之间是平等的,同时也贯穿着不告不理的法治原则。所谓不告不理,就是私法的执法主体没有必要在不发生私法诉讼的过程中介入到私法过程中,这种不告不理的原则仅仅适用于现代私法。而在公法制度中秉持的是另一个原则,尤其在作为典型公法的宪法和行政法之中,要求公法的实施主体积极地实施公法的权利和义务,而不能够消极予以等待。由此可见,行政主体拒绝履行法定职责与现代公法的大原则是背道而驰的。因此,在我们建构行政主体拒绝履行法定职责的责任制度时,应当确立一个先进的理念,就是公法主体必须积极实施公法行为,具体到行政系统,那就是整个行政机关的组织体系,整个行政部门都应当树立积极行政的理念,如果行政系统在行政过程中,哪怕表现出些许的消极,就应当视为行政违法。说到底,行政主体拒绝履行法定职责只是一个具体的行为方式,而在这个行为方式的背后隐藏着深层次的行政理念。我国行政法治理念中之所以大量存在行政主体拒绝履行法定职责的情形,与行政系统没有树立服务行政、给付行政等理念有关。在当代以公共服务为政府核心职能的行政法治中[12],要求我们在行政主体拒绝履行法定职责的责任追究上,将立足点与行政法治的总体格局结合在一起,这样便能够从根本上解决行政主体拒绝履行法定职责的不当行为状态。
  注释:
  (1)行政主体拒绝履行法定职责虽然是在行政救济制度中所确立的概念,但是严格地讲,行政主体拒绝履行法定职责发生在行政法关系之中,而不仅仅发生在行政诉讼或行政复议法律关系中。因此,我们应当在行政执法理论中构建该理论体系。遗憾的是,我国学界对该问题的研究几乎都存在于行政救济制度之中,而在行政立法制度中该制度及其理论尚未构建起来。
  (2)行政主体拒绝履行法定职责,其中有一个核心要素就是法定职责。而在行政法治实践中,行政主体与职责的关系则是一种相对内在的关系形式,拒绝履行则是相对外在的关系形式。行政法治所要解决的最基础的问题便是行政主体与行政相对人的外在关系问题。从这个角度讲,行政主体拒绝履行法定职责中“拒绝履行”是问题的本质。当然,对拒绝履行的判断要与法定职责结合起来,这是无须论证的。然而,我们需要强调的是,拒绝履行法定职责必须回到行政行为理论之中,才能使问题得到合理说明和解释。
   (3)《行政诉讼法》第70条列举了人民法院应当撤销或者部分撤销的行政行为的六种主要类型,其将行政违法与“明显不当”做了区分,可见,行政行为不当不能与行政违法相提并论。应当说,在我国行政法学理论中有关行政行为违法的理论相对比较成熟,与行政违法相比,行政不当的理论则没有得到很好的构建。无论在有关行政执法的理论中,还是在行政救济的理论中,行政不当的理论都是相对滞后的,这也影响了不当行政行为的司法审查问题。
   (4)中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定:“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为、勇于负责、敢于担当、坚决纠正不作为、乱作为、坚决克服懒政、怠政,坚决惩处失职、渎职”。这是对行政主体拒绝履行法定职责在新的历史条件下的新的表述,而且将行政主体拒绝履行法定职责及其矫正上升到了相对较高的地位。
   (5)诸多学者在给行政行为下定义时,常常认为行政行为是行政主体的一种意思表示,并且认为行政行为中的意思表示分为单方意思表示和双方意思表示等不同的形式。
   (6)根據《宪法》第89条的规定,国务院享有规定行政措施权、制定行政法规权、发布决定和命令权、提案权、行政领导权、行政管理权、预算编制权、行政预测权、行政保障权等等。有学者对这些权力的内容分别做了解释。(参见:关保英,《行政法学》(上册),法律出版社2013年版,第253页)
  (7)《宪法》第107条规定了县级以上地方各级人民政府所行使的十项权力,包括行政执行权、行政规则形成权、行政领导权、行政管理权、公务员管理权、行政保护权等。有学者对这些权力也做了适当的注解。参见关保英:《行政法学》(上册),法律出版社2013年版,第263页。
  (8)应当指出的是,我国地方政府组织法关于地方各级人民政府行政职权的规定虽然比《宪法》的规定要具体很多,但是从操作层面上看,该法有关行政职权的规定仍然是较为概括和抽象的。正因为如此,我国学界近年来普遍主张要对地方政府组织法进行深层次的修改,学者们普遍认为,应当将地方政府组织的规制与地方权力机关的规制分而立法,应当对不同级别的行政机关的权力进行细化,但到目前为止,该法还没有得到相应的修正和完善,这也影响了我国行政职能的科学化。   (9)例如《国家科技计划项目管理暂行办法》第30条规定:“科技部专项计划部门在项目管理中的基本职责是:(一)确定项目组织实施的管理机构和管理模式;(二)审聘项目专家咨询委员会;(三)审查项目年度执行报告、项目完成后的总结报告和项目经费的预、决算;(四)组织或委托其他组织或机构进行项目的中期检查或评估;(五)组织协调并处理项目执行中需要协调、处理的问题。”还如《测绘资格审查认证管理规定》第10条规定:“测绘资格审查认证程序(一)申请:申请《测绘资格证书》的单位应向所在省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门提出书面申请,并提交以下文件:1.《测绘资格审查申请表》一式三份;2.法人证明资料;3.法定代表人和主要技术负责人简历及任命或聘任文件;主要技术骨干的任职资格证书、任命或聘任文件(复印件);4.主要仪器设备及应用软件的鉴定证书或其他证明资料;5.当年在职人员统计表;6.可以反映本单位技术水平和测绘业绩的资料;7.单位住所证明;8.应当提供的其他资料。(二)受理:省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门在接到书面申请之日起15日内,决定是否受理其申请。对不具备申请基本条件的,予以退回申请。对资料不完整的,应当通知申请单位限期一次性补正。对决定受理其申请的单位应及时进行测绘资格审查认证……”
  (10)通常认为,行政违法与犯罪只是一个量上的区分,就是违法行为的量如果相对较大就构成了犯罪,而违法行为的量相对较小则构成了行政违法。事实上,我国刑法和行政处罚制度在制裁违法与犯罪方面是衔接在一起的,以治安管理处罚法与刑法的衔接为例,治安管理处罚法中,最严厉的制裁手段是行政拘留,而刑法中的最轻微制裁手段是管制和拘役,它们是相互衔接的。
  (11)由于行政法没有统一法典,所以我们难以用一个完整的法典对行政违法行为作出规定,在我国行政法体系中,行政违法都分散在不同的部门行政法之中,这就使得行政违法的制度构建和理论构建都有非常大的难度。
  (12)如“黄?菖?菖诉合浦县公安局不履行户口登记更正法定职责案”、“王?菖?菖诉北京市丰台区环境保护局不履行法定职责案”等。(参见:国家法官学院案例开发研究中心编,《中国法院2017年度案例》,中国法制出版社2017年版,第18、24页)
  (13)行政问责作为一个行政法制度,在我国已经被普遍采用,但行政问责的制度和体系究竟如何进行构建仍然是一个比较困惑的问题,我们如何把行政问责与公务员的纪律处分进行区分、如何把行政问责与人大的质询制度予以区别、如何把行政问责与行政赔偿制度予以区别,都是需要从技术上予以处理的问题。
  (14)参见《国家赔偿法》第16条,该条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”
   (15)在我国行政法学理论中,有一个行政优先权的概念,是指在行政法关系中,行政主体与行政相对人相比,其权力处于优先地位,包括行政法關系的形成权、行政法关系中权利与义务的变更权等。但是一旦由行政法关系进入到行政诉讼和行政复议关系中,行政主体这种优先权就不复存在,因为在行政救济阶段,双方主体地位是平等的。
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  (责任编辑 吴 楠)
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