上市公司章程反收购条款的类型化法律效力研究

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　　摘要：我国上市公司应对收购的一大防御手段是在章程中设置反收购条款，以公司证券法律法规的规定为依据，其可以分为有悖于法律强制性规定的反收购条款和规定公司自治事项的反收购条款。认定反收购条款的法律效力应以其是否实质剥夺或限制股东法定权利为依据：限制股东行权条件条款、限制董事会结构调整条款及加重股东信息披露义务条款应属无效，而绝对多数条款、董事任职积极条件条款和金色降落伞条款原则上有效。
　　关键词：反收购条款;法律效力;股东权利
　　随着上市公司控制权价值日益凸显，控制权之争愈发激烈，我国资本市场出现多起敌意收购事件。虽然截至目前仅有两例敌意收购成功的案例①，但上市公司存在单一控股股东比例下降的趋势，且“一股独大”股权结构抵御敌意收购的作用也逐渐弱化，使得收购市场愈发活跃。“宝万之争”更将市场对于收购与反收购的关注推向高潮，数百家上市公司纷纷在章程中增设备类反收购条款，以达未雨绸缪之效。
　　虽然上市公司增设反收购条款的实践轰轰烈烈，但目前我国收购相关的法律法规仅明确了上市公司反收购的一些基本原则②，并没有提供判断反收购条款法律效力的明确规则。由于相关规则不够明确，且我国上市公司章程反收购条款是一个不断推陈出新的领域，因而引发了条款效力认定上的模糊，不利于上市公司收购市场的良性健康发展。鉴于此，本文基于收购价值评判中立的立场，在对上市公司章程反收购条款进行类型化的基础上，拟探讨认定其法律效力的有效标准，并将结合反收购条款的具体设定作出对其法律效力的类型化认定。
　　一、反收购条款法律效力的类型化认定标准
　　上市公司控制权争夺的实质，在于董事会席位的争夺，故反收购条款主要表现为对董事会的直接控制以及对具有董事选任权的股东大会的控制。试图控制股东大会的反收购条款包括：绝对多数条款和限制股东权利条款，其中限制股东权利的两大手段为提高股东行权时间条件与比例条件。限制董事会结构调整条款、董事任职积极条件条款和金色降落伞条款则通过对董事会的控制以达到反收购的效果。此外，大多设有反收购条款的上市公司章程还加重了收购方的信息披露义务，即更改了《证券法》规定的权益变动规则，以方便其迅速就收购行为采取反收购行动。
　　谈及反收购条款的类型化，现有文献的分类依据各有不同，有依实体与程序分类，有依规制对象分类，也有不加以分类直接列举并一一分析其效力的。但本文认为探讨反收购条款的效力，其本质上是在探讨公司章程自治与公司法、证券法等法律强制性规定的边界问题。因此，应当以上市公司章程反收购条款与法律强制性规定的对比为依据分类，方可对其法律效力有较为准确的把握。具言之，公司章程中的反收购条款可以分为两类：其一，法律有强制性规定，章程反收购条款有悖于该强制性规定;其二，法律无强制性规定，仅规定公司自治事项的章程反收购条款。
　　至于依何标准认定反收购条款的法律效力，现有文献列举了诸多原则，如反收购决定权属于股东大会，董事不得违背其忠实勤勉义务，不得损害公司及股东合法权益，不得违反法律强制性规定，保护弱者等。上述原则都有一定道理，但本文认为判断依据过多，难免导致判断结果失灵。认定反收购条款的法律效力，仅需判断其是否在实质意义上限制或剥夺了股东权利。
　　从立法精神来看，公司证券法律法规无疑是股东本位理念的拥趸者。股东本位理念认为公司在经营过程中应当以实现股东利益最大化作为目标，且公司的最终控制权应由股东掌握。[1]从目的角度视之：公司作為典型的社团法人和营利法人，以获取经济利益并将其分配给股东为目的，这直接体现为《公司法》赋予给股东的利润分配请求权以及剩余财产分配权。从控制权归属角度视之：《公司法》明确规定股东（大）会是公司的权力机构，董事会对股东（大）会负责。《上市公司收购管理办法》第三十三条则规定要约收购下反收购决策权原则上归于股东大会，公司董事会决定或采取任何防御行动必须获得股东大会批准。
　　从司法审判角度来看，虽然目前尚无明确的法律条文对反收购条款的法律效力给出普适性的标准，但反收购条款效力司法确认第一案为我们提供了重要参考，其表明是否限制股东权利是法院裁判章程反收购条款是否有效的关键标准。中证中小投资者服务中心诉上海海利生物技术股份有限公司公司决议效力确认纠纷一案中，法院认为公司股东的董事提名权是基于其股东身份天然享有的权利，行使这一权利并无任何附加条件，而海利生物在其公司章程中设定“持股90日以上”的条件，限制了部分股东的董事提名权，故认定其无效。
　　故无论从立法精神分析之，还是从审判实务角度佐证之，判断上市公司章程反收购条款是否具有法律效力只需要审视其是否实质限制或剥夺股东权利即可。法律对股东权利有强制性规定的，反收购条款若剥夺之或限制之，应属无效。法律无强制性规定的，属公司自治范围的事项，反收购条款有所规定的，一般应为有效，但须从实质上观其是否对股东权利造成了限制或剥夺。
　　二、有悖法律强制性规定的反收购条款
　　（一）限制股东行权条件条款
　　根据《公司法》的规定，满足一定的持股比例或持股时间条件，股东即可行使请求召开临时股东大会权、自行召集和主持股
　　东大会权以及临时提案权。而限制股东权利条款即通过提高股东持股比例条件、增加股东持股时间条件的方式达到限制收购方股东行权的目的。例如伊利股份章程规定只有持续两年以上单独或合计持有公司15%以上的股份的股东方可提名或提议董事人选。此类条款明显限制了股东基于其股东身份即可享有的法定股东权利，当为无效。
　　（二）限制董事会结构调整条款
　　该类条款通常表现为上市公司在章程中限制股东大会改选董事的数量，例如爱使股份章程规定“董事会、监事会任期届满需要换届时，新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2”。为了该类条款的有效实施，保证其发挥反收购效用，上市公司章程一般会同时规定董事在任期内不得被无故罢免。 　　限制董事会结构调整条款有多种不同的表述，但根本目的都是“换届时更换的董事不得超过全部董事会成员的一定比例”，实际上是限制了股东自由选举董事的权利。我国《公司法》第109条规定：股份有限公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年;董事任期届满，连选可以连任。虽然该条给了公司章程任意规定董事任期的自治空间，但根据文义解释，“连选可以连任”表明连任董事也要经过选举。[2]根据目的解释，此条款乃为了保障股东的董事选任权，故在选举过程中不能限制股东应当选择谁而不应当选择谁。而为达“换届时更换的董事不得超过全部董事会成员的一定比例”的目标，无非有两种手段，一种是规定本次换届只允许更换一定比例董事，部分已经届满的董事不参加换届;另一种是所有任期届满的董事都参与换届，但公司明确要求更换的董事不得超过一定比例。这两种手段要么是违反了《公司法》所载每届董事任期届满必须重新选举，连任也必须连选的明确规定，剥夺了股东的董事选举权;要么是使得换届沦为形式，理论上股东有权选举心仪的人选，但诸位心知肚明本次选举中一定比例的董事是不能更换的，必须使其连任，这实质上侵犯了股东自由决定选举谁当董事的权利。
　　至于常与限制董事会结构调整条款同时出现的“董事在任期内不得被无故罢免”条款则与我国现行《公司法》立法精神相悖。我国1999年版《公司法》第47条及第115条曾明确规定，董事在任期届满前，股东（大）会不得无故解除其职务。但自2005年版《公司法》起该条款即被删除，这体现出一种明确的立法趋势，即保护股东对董事的罢免权，也就是现行《公司法》第37条所规定的“股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事”。[3]
　　总而言之，《公司法》虽然没有对董事会的选举方式作严格限制，但不管公司采何种选举方式，都要符合《公司法》的基本精神，即保护股东自由选举与更换董事的法定权利。
　　（三）加重股东信息披露义务条款
　　《证券法》第86条规定收购方持有上市公司股份达到5%时应当履行信息披露义务，而加重股东信息披露义务条款则表现为降低前述举牌门槛，并在章程中相应的规定权益披露违规后果，如定义违反前述信息披露义务的收购行为为“恶意收购”，且限制该“恶意收购方”的表决权、提案权等法定股东权利。
　　该加重义务条款不仅侵害了收购股东的交易自主权和商业秘密，在法理上亦无理可循：公司并非立法机关，怎可通过单方面设置章程条款的手段加重非特定对象的义务？且《证券法》第86条规定的书面报告对象是国务院证券监督管理机构和证券交易所而不是公司。此外，更值得关注的是公司在章程中规定了比證券监管法律法规更为严格的权益披露违规后果：《收购管理办法》第75条规定违反大额持股信息披露义务的收购人在改正其违规行为之前，不得行使表决权。此为法定的权益披露违规后果。而依前述反收购条款，公司可以剥夺持股比例低于5%的收购股东的表决权（而证券监管法律法规仅规定持股5%以上的收购股东有信息披露义务），甚至还会剥夺其提案权、提名权等股东权利（而证券监管法律法规仅限制违规披露股东的表决权而已）。鉴于该类条款一方面扩大了被剥夺法定权利的股东范围，另一方面扩大了股东被剥夺的权利范围，当属无效。
　　至于公司章程对违规披露者的表决权限制条款，在收购方违规披露司法第一案③中法院已明确表态。该案中，原告主张被告的违规交易行为侵害了其股东知情权及对新梅公司的控制权和反收购权。法院认定被告的确侵害了原告的知情权，但是受损害的投资者享有的是要求侵权行为人承担赔偿其自身财产性权益损失的权利，而非有权主张限制被告行使股东权利及对股票的处分权利。此外，上市公司股东的控制权及反收购权并非法定的股东权利，故不受法律保护。因此，虽然被告未尽《证券法》第86条规定的信息披露义务，法院对此亦进行了否定性评价，但并不支持原告限制被告行使股东权利及对股票的处分权利的主张。本案被告违反的是法定的信息披露义务，法院尚且不支持公司限制其法定股东权利，更遑论公司根据自家章程条款的“意定标准”限制收购股东的法定权利。
　　三、规定公司自治事项的反收购条款
　　（一）绝对多数条款
　　公司股东大会决议分普通决议与特别决议，我国《公司法》第104条列举了特别决议事项，如增资、减资、修改公司章程等。而上市公司章程中设置绝对多数条款，常表现为一方面增加特别决议事项（如将经营管理权的变更或重大资产转让等增加为特别决议事项），另一方面提高特别决议事项表决通过比例（如将三分之二提高到四分之三）。
　　就增加特别决议事项而言，应属有效。虽然《公司法》第104条仅明确列举了几种绝对多数决事项，但其并没有禁止公司章程对特别决议事项作出不违反该条的增加。所谓法无禁止即自由，《公司法》实际上是暗含了对公司在特别决议事项方面的自治授权。[4]我国《上市公司章程指引》（2016年修订）第77条就将公司超过一定金额的购买、出售重大资产或者担保事项、股权激励计划以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项列为特别决议事项。
　　此外，公司章程作为自治规则，有权合理提高股东大会特别决议表决通过的标准。首先，特别决议事项的通过标准只是一个拟制数，各国公司法的“拟制比例”不尽相同，与我国同样规定了三分之二的有法国，德国则规定了四分之三。其次，该法定标准代表了《公司法》对特别重大事项的审慎性，只要不低于该标准，即达到了《公司法》的立法目的。倘若公司主动提高了自己的审慎义务，自然是欢迎的。例如，《日本公司法典》规定绝对多数决的通过比例为2/3，但章程规定高于该比例的，以章程规定比例为准。
　　综上，绝对多数条款原则上有效，但仍需辨明其是否实质限制或剥夺股东权利，否则沦为无效。具体而言：第一，公司章程所增加的特别决议事项应当着眼于全体股东的普遍性利益即公司利益，而非仅针对部分股东（如收购方）所提特定内容的议案。若是绝对多数条款仅针对该部分股东或提案，则是变相的限制或剥夺部分股东的法定权利。第二，应当根据公司股权结构合理设置特别决议事项的表决标准，防止表决标准过高使得股东大会成为大股东的“一言堂”，从而使得其他股东的法定权利流于形式，这又是一种对股东权利的实质限制。 　　（二）董事任职积极条件条款
　　我国《公司法》第146条第1款规定了五种不得担任公司董事的情形，此为法定的董事任职消极条件。虽然《公司法》并没有提及董事任职的积极条件，但是部分上市公司章程从任职时间、从业经验等角度设计了董事任职的积极条件。比如黔轮胎A的章程规定：“公司股东和董事会提名的董事候选人应在公司现有主导产业或产品配套行业有五年以上的从业经验，并担任高级管理职务。”
　　至于该类条款的有效性，如同上文对增加特别决议事项的分析，《公司法》虽仅对任职消极条件做了明确规定，但公司仍可根据其对人才的个性化需求制定董事任职积极条件，这属于公司的自治范围。需要注意的是，“透过现象看本质”原则在此处仍然适用：上市公司章程所规定的董事任职积极条件一方面不得违反《公司法》规定的五种消极条件，另一方面不应超出社会一般评价的合理范围，且应当适用于所有的董事候选人，无论其由谁提名。如果前述积极条件仅适用于收购方提名的董事候选人，则该条款的设置并非旨在选择可以满足公司个性化需求的管理者，而在于限制收购方行使董事提名权，实质上仍是对股东法定权利的限制或剥夺，有悖于法律关于股东权利的强制性规定，应归为无效。
　　（三）金色降落伞条款
　　在我国上市公司章程反收购条款实践中，金色降落伞指上市公司发生被收购情形时，应当支付给公司董事、监事等高额的离职补偿金。
　　我国《公司法》第37条规定，有关董事、监事的报酬事项属于股东会职权范围。此外，补偿金等报酬事宜按照一般理解属于公司自治事项，所以只要是由上市公司股东大会按照法定程序作出的有效决议，离职补偿金数额、补偿时点等具体安排应为有效。
　　但应当注意的是，实践中部分金色降落伞条款在补偿金额方面不合理。例如特变电工章程规定“当发生公司被收购接管的情形时，在公司董事、监事、总经理（总裁）、其他高级管理人员、核心管理团队及其他核心骨干任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于前一年年薪总和一千倍以上的经济补偿。”该条款显然有令收购方望而生畏之意，也會导致董事、监事等高枕无忧、怠慢自身忠实勤勉义务，名义上是对前公司董事、监事等的离职补偿，实质上是想通过巨额的离职补偿金为收购方股东自由行使董事、监事的选举权与罢免权设置障碍，是一种对收购方股东法定权利进行限制的变相手段。因此，对于法律没有强制性规定的董事及监事补偿金事项，公司章程可以自治，但应注意限度，合理设置补偿金数额，不得变相限制或剥夺股东权利。
　　四、结语
　　上市公司章程反收购条款作为一个创新不断的领域，判断其法律效力的基础应当是对其作合理的分类。以公司证券法律法规的规定为依据，反收购条款可以分为有悖法律强制性规定的和规定公司自治事项的两类。基于股东本位理念，判断反收购条款法律效力的标准不必太多，一条则已，即观其是否实质上限制或剥夺了股东法定权利，毕竟股东利益保护是公司治理的出发点和落脚点。当然，在该一般性标准之上，个案判断亦十分有必要。
　　反收购条款有悖于法律强制性规定，限制或剥夺股东义务的，如限制股东行权条件条款.限制董事会结构调整条款和加重股东信息披露义务条款，应为无效。规定公司自治事项的反收购条款原则上应为有效，但仍须从实质人手判断其是否存在对股东法定权利的限制或剥夺。例如：上市公司应立足于全体股东的普遍利益即公司利益判断何为需要特别决议的重大事项，而非仅针对特定股东;董事任职积极条件条款应对所有股东提名的董事一视同仁，而非仅针对收购方提名人选;为了避免收购方股东对巨额离职补偿金“望而生畏”，金色降落伞条款也要合理设置补偿金数额。
　　总言之，在认定上市公司章程反收购条款的效力时，应基于公司章程的性质，在自治范围内使公司章程条款的设置遵守公司、证券相关法律法规的强制性规定或立法精神，不得随意限制或剥夺股东的法定权利。惟其如此，方能使我国上市公司收购市场良性健康发展。
　　[注释]
　　①指杭州浙民投天弘投资合伙企业收购ST生化（000403.sz），京基集团有限公司收购ST康达（000048.sz）。
　　②如《上市公司收购管理办法》第8条规定了被收购公司的董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。
　　③指上海兴盛实业发展（集团）有限公司诉王斌忠等及第三人上海新梅证券欺诈责任纠纷案。
　　[参考文献]
　　[1]周珺.论股东本位——阿里巴巴公司“合伙人”制度引发的思考[J].政治与法律，2014，（11）：109.
　　[2]伍坚.限制董事改选数量：交错董事会的中国模式[J].证券市场导报，2007，（6）：13-17.
　　[3]王建文.我国公司章程反收购条款：制度空间与适用方法[J].法学评论，2007，（2）：138-139.
　　[4]王建文，范健.论我国反收购条款的规制限度[J].河北法学，2007，（7）：99.
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