征收补偿条款分析

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　　摘 要：通过对“征收补偿条款”的解释研究，具体通过最惠国待遇条款和分岔路条款两个反面研究征收补偿条款的应用问题，同时实际两种解释方法分别是扩大解释和限缩解释。扩大解释赋予了仲裁庭更大的管辖权，不仅可以对征收补偿条款享有管辖权，对涉及到征收有关的争议都享有管辖权。限缩解释是指仲裁庭的管辖仅仅对征收补偿额享有管辖权，不涉及对征收补偿额以外其他的解释。认为最惠国待遇不应作征收补偿条款的解释问题上，并针对不同国家类型，对分叉路条款以及涉及到征收补偿条款的解释提出自己的建议。
　　关键词：征收补偿条款;扩大解释;缩小解释;分岔路条款;最惠国待遇
　　中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.21.088
　　
　　蔡从燕将我国双边投资条约的发展分为两个阶段：其中第一阶段趋势保守;第二阶段为1998年至2005年，表现特征是趋于自由。而自2006年开始，吸收阿根廷频繁被诉的教训和美国等国投资条约改革的基础上，我国投资条约发展进入了一个新阶段，蔡从燕称之为“再平衡和美式化”的一代。从我国的双边保护协定签订的发展阶段来看，自由模式赋予了仲裁极大地自由裁量权，但是同时也增加了东道国极大被诉的可能性，而自由模式和平衡模式虽然也又不尽如人意的地方，但在处理仲裁庭的管辖权问题上没有存在很大的争议。早期保守模式下的征收补偿仲裁条款，因其规定的不明确，存在很多法律上的漏洞，仲裁庭在管辖权问题上有激烈的争议。据此本文着重对这一阶段涉及到有关征收补偿的问题进行分析。
　　1 最惠国待遇条款的影响
　　当代经济高速发展，“MFN条款”被用于各种的贸易来往于交流当中。虽然MFN条款的历史比较悠久，但没有一个相对权威的机构对MFN条款进行明确的解释。联合国国际法委员会于1978年起草了《关于MFN条款的草案》，并将草案提交联合国大会，要求进行解释并且制定成文可供遵守的约文。大会对此没有作出说明，也并未采取实质性的举动。该《关于MFN条款的条文草案》第四条关于“MFN条款”规定中国指出：“MFN条款根据某项条约规定，双方国家在约定的权利范围内是对等的，根据约定给予MFN待遇。”第五条“MFN待遇”规定：“MFN待遇是指施惠国给予受惠国或者与之有确定关系的人或者事的待遇不低于施惠国给予第三国或者与之相同于上述关系的人或事的待遇”国际法委员会指出，对于“MFN条款”中的“条款”既包括条约或者其他协定中的单一规定，还包括这种规定的综合体。如果合适还可以包括整个条约。由这一层面来看，MFN条款可以制定的非常简短，也可以详细，构成条约的全部内容。
　　MNF条款也容易导致国际仲裁庭滥用MFN条款扩张其管辖权。在征收补偿条款中也存在着适用MFN条款的争议。关于中国缔结条约过程中涉及MFN条款，在二三代缔结的条约中，很多都适用了MFN条款。但是早期中国签订的BIT是否適用MFN条款仍然是一个问题。
　　要探究MFN待遇在争端程序解决方面适用与否，首先要明确MFN是否为国际法规则。如果其为国际法规则，那么将会影响是否对MFN待遇在国际法规则的平台上讨论，就争端解决程序得发展历程角度看，这一规则是否已经成为“国际惯例”以及其他国家对其有无相应的“法律确信”。如果否定其国际法规则的论断，那么则应该根据缔约国之间的约定确定这项规则适用与否的问题。
　　我国的研究表明指出，否认将最惠国待遇条款视为国际法规则。原因之一为缔结条约创设的法律权利与义务，仅约束缔约国双方，缔约方对是否使用MFN待遇有选择权。习惯国际法的起源大多都来源于国家间的政治因素。最惠国待遇条款萌芽于国际交流当中的经济与贸易之间的联系。两者的发展轨迹各不相同，经济与政治是两个不同的发展道路，不能将二者的关系相混淆。同样，如果肆意的扩张MFN适用范围，会导致双方缔约过程中有些条约的失效，也导致为缔约方增设的义务付诸东流。若将MFN条款应用对征收补偿条款解释上面，上文分析可知，在保守阶段，仲裁庭仅仅审理征收补偿数额的问题，若将MFN扩张到征收补偿额上，则会导致第一代中设置的安全阀毫无意义。
　　根据以上分析，对早期中国第一代BIT条款，从MFN缔约规则本身来看，MFN不属于习惯法。MFN待遇的含义与适用与否都来源于缔约国之间的协商，可以预见到的问题是，双方缔约国未就其是否适用国际争端进行商议的情形下将其用于争端解决的程序当中，会使缔约双方对缔约过程中出现的问题无法预料致使打击各国签订缔约国签订双边条约的积极性。这不但不会促进缔约双方的贸易往来，反而会给缔约双方造成无法预见的惨重后果。
　　2 分岔路条款对征收补偿条款的影响
　　随着世界投资规模的扩大和统一投资规则的“难产”，各国签订了越来越多的BIT。其中很多BIT规定了“分岔路条款”。分叉路口条款的规则是，缔约国投资仲裁发生争议，投资者需要选择是提交东道国的国内法院还是国际仲裁庭进行仲裁，如果缔约国选择任一，其即为终局。投资者面对投资争端时诉诸于东道国法院或是行政法庭。可不可以以此为理由符合“分岔路条款”的构成要素而仅诉诸对东道国国内法院呢？是否会因此而“分岔路条款”而不再诉求于国际仲裁进行仲裁呢？如果答案是肯定的，那么投资者和东道国发生投资争端，不论该争端的处理多么简单，根据规定都要找程序繁琐，时间跨度长的“中心”审理。如果答案是否定的，投资者会不会利用其他手段既向国内法院求得救济又诉诸仲裁中心，而使得“分岔路条款”形同虚设？
　　笔者结合分岔路条款的规定，对分叉路条款不能适用征收补偿条款做以下分析。
　　（1）根据《华盛顿公约》的规定，在“中心”仲裁后争端解决就已完成。所以，在双边条约中规定在“中心”仲裁完成即成终局是没有必要的。
　　（2）“分岔路条款”的应用前提是投资者做出利用此条款的意思表示。但是，就“分岔路条款”而言，致使许多投资者并不敢将投资争端的管辖权交于国内法院，即使与“中心”仲裁程序类比，寻求国内司法救济花的费用更少。国外投资者担忧与国内司法程序的公正性问题。因此使得投资者对将争端交由国内法院这一事项少之又少。这是人之常情，不仅仅是缔约方都会考虑的问题。即便国内司法程序较为公正，投资者对这种所谓“挂一漏万”的担心，致使其宁可选在哈非得金钱和时间都较多的“中心”仲裁（公正是第一要旨）。基于此，国内司法程序对争端的救济毫无用处，其存在的目的在于投资者不让国内法院拥有对争端的管辖。如果投资者选择国内法院进行救济，在进行严格解释的状况下，也相应存在国际救济确实的可能性，但是这种可能性的概率相对较小。但是，条约中缔约双方的权利义务是一致的，在我国改革开放对外交往的步伐不断加快的过程中，我国投资者如果诉诸东道国寻求法律救助，那么就缺少寻求国际救助的瑞路。 　　（3）相反，不采用“分岔路条款”，投资者就没有这种忧虑，就会希望将争端提请国内程序仲裁。在一些国内法院确实存在判决错误的案件中，如果大部分的国际争端可以得到相对公正的处理结果，也就是说，在公平公正的大背景下，投资者可能会期许效率的提高，不将争端诉诸“中心”仲裁。这种做法不管是对我国还是他国投资者来讲都是有利的。所以，笔者认为不采用“分岔路条款”更为恰当。
　　3 本文观点
　　3.1 不能肆意扩大或限缩管辖权
　　3.1.1 “有限同意”式BIT的適合缔约对象：发达国家
　　有限同意式是较小的降低外资吸引力与此同受，更着眼于对国家经济主权的维护，增加国家对经济的宏观调控能力。若是对有限同意事项进行限定，可最低限度的减轻对东道国的负面影响。该应对方式事项在有关征收补偿额方面，但同时要重视对间接征收的限制。
　　然而，如在与其他发展国家中采用这种“有限同意”式，对于保护我国海外投资会存在不足。中国在较长时期保持改革开放和稳定发展之后，仍然会在依法行政等方面存在不足。其他不少发展中国家在缺乏较长时期稳定发展的情况下，无疑会存在着更为严重的依法行政问题，甚至其经济与政局也有着较大概率存在动荡的风险，可见在这些国家投资将面临很大的政治风险。采取有限解释BIT通常同意提交国际仲裁的类型仅限于征收补偿额，但这些国家违反国民待遇原则、最惠国待遇原则、公平公正待遇原则等的概率不会低，而且无法对这些违法行为通过国际仲裁获得救济。因此，在与其他发展中国家地接的BIT时，采用“有限同意”并不能满足我国海外投资者的保护。
　　本文指出，有限同意式更适合发达国家在缔结双边条约的时候，原因之一是在对外资吸收能力方面看，对有些特定类型的投资争议接受“中心”的管辖，更加利于一定程度上减轻发达国家的投资方的疑惑，与此同时，也不会削减国家的宏观调控能力。从对海外投资者的保护角度来看，发达国家有完善的法律体系，政府的行政公开公正，政府秉承着这种思想，公正执法，即使是存在不公正的现象，大多也能够通过自身监督体制得到较好的解决。此时在于相关发达国家对双边投资条约中采区“全面同意+重要例外”，因为发达国家缔约的BIT文本基本上都签订了许多“重要例外”，而且与国内法配套相对完善，基于此我国的投资者实际上并没有很多政策和保护的待遇，此种方式极为可能使法制体系还不健全和经济处在转型期的发展中国家陷入困境。
　　3.1.2 “全面同意+重要列外”式BIT缔结对象：发展中国家
　　如前所述，若将“有限同意”式应用于中国和别的发展中国家缔结的双边条约中，有一定可能不能对我国海外投资者进行保护，特别是能源，原材料类的争端。通过BIT采取这种模式，更利于那些投资数额巨大，周期较长，很有可能遭到政治风险的投资者给予充分的保护。尤其是投资目的可能存在较大政治风险，这种方式的意义更为显著。
　　因为我国的经济还处在转型期间，政府还没有做到完全的充分透明的行政，同其他发展中国家缔结“全面同意+重要列外”也有一定的风险问题，此种风险对于我国来讲并不是不可以承受的，大体来说还是好处较多，原因之一是缔结双方都为发展中国家，双方的海外投资能力都不是很高，总体来看仅有很少有能力的对外“龙头企业”能从事对华投资的事业，出现与我国之间的争端，另外与我国政府产生争端的概率是很低的。原因之二在签订双边投资条约的中拟定“重要例外”很可能降低此类风险。原因之三是这种模式能够更好地维护我国在发展中国家的能源，原材料方面投资者的利益，保证能源安全。
　　从2015年开始，我国吸引的外资与海外投资额度已趋于解决，不过，即使我国海外投资超过我国所引进的外资额，也不可对所有国家采取此原则，因为此原则是双向的。既有利于保护我国的海外投资，即“东道国的进攻”。但是我国因为尚缺乏自保的能力，无法对发达国家采取“全面同意+例外规定”。
　　3.2 拒绝最惠国待遇条款在争端解决的适用
　　投资者与东道国之间的投资争端如何解决是国际投资法的核心问题，因而解决这种争端的国际仲裁机制是国际投资条约的重要内容。从外国投资者的角度而言，由于涉及其与东道国政府之间的争议，投资者担忧东道国国内法院的中立性和公平性，希望投资争端给中立的国际仲裁解决。就东道国而言，接受国际仲裁机制可以向外界表达其良好的外国投资环境的承诺。对于国际投资条约而言，其所规定的包括最惠国待遇在内的各项实体性义务就是通过投资者—东道国争端国际仲裁机制来得到有效的促进和保证实施的。但是，21世纪出以来国际投资仲裁机制暴露出的不足之处导致人们质疑机制的正当性。因此，余劲松教授说过：“现在的问题不会是要建立这样的机制，通过实体和程序规定，使国家主权的行使和投资者的权利二者达到平衡。”
　　《维也纳条约法公约》第31条以公认的及其所体现的习惯国际法规则是公认的条约解释适用的使用规则。仅就最惠国待遇条款本身的解释与适用而论，依照约文的解释的方法，至少部分条约的用语倾向于支持其适用诊断结论。
　　就征收补偿条款适用MFN条款的问题，笔者认为应以中国BIT签订的历史发展为背景。中国双边条约的发展历程分为三个阶段。
　　3.2.1 保守模式下征收补偿额适用
　　这种模式下多以限制性为特点只注重管理外资，这种模式下仲裁庭的管辖权不宜扩大。因此将最惠国待遇条款适用于仲裁庭扩大的解释不符合我国当时的社会背景。
　　3.2.2 自由模式下的征收补偿额适用
　　这一阶段中国受新自由主义思潮的影响，对征收补偿额条款多做出了扩大解释，仲裁庭对案件的管辖权不仅及于征收补偿额，还可以涉及征收相关争议管辖。这种模式下大量的最惠国待遇条款被适用于征收补偿额条款，仲裁庭享有更多的管辖权。
　　3.2.3 平衡模式下征收补偿额适用
　　在这种模式下，中外BIT签订的条约应更加明确具体，缔约双方对MFN条款是否在对征收补偿额适用问题的情况下未做说明，会是缔约方的利益受到损害，削减投资的积极性。有评论指出：“投资仲裁中曾经存在的最惠国待遇条款可以用于规避基础条约当地救济等期待期，但并不能扩大基础条约管辖权的所谓规律性正在笑容。”实际上，心得规律性或者裁决的一致性可能正在形成，即拒绝将最惠国待遇适用于争端解决。也就是说，国际社会趋于MFN条款不适用于征收补偿额的问题上。
　　4 结语
　　本文以征收补偿条款为切入点，并具体结合了最惠国待遇条款和分叉路条款的相关规定，最终要结合不同阶段，不同国家背景，决定条款的适用问题。经济高速发展模式下的中国，度以外贸易争端问题也层出不穷，如何更好地解决任重而道远。
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