论我国涉外同性婚姻的法律适用
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摘要：在全球范围内，部分国家和地区的法律已经认可同性婚姻为一种客观事实，涉外同性婚姻的效力问题已经成为国际私法领域的新话题与争议焦点。然而，同性婚姻及涉外同性婚姻并未为我国法律所承认，这一法律空缺必将导致依附于同性婚姻的其他相关人身财产权利受到损害。因此，在日益推进公平正义、具有全球视野的与时俱进的现代意识的道路上，中国大陆有必要对涉外同性婚姻法律适用的问题作出回应，而该问题的重点在于法律观念与同性婚姻存在事实的结合。
关键词：涉外同性婚姻 法律适用 公共秩序保留
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2019）12-0061-03
20世纪以来，同性恋现象在世界范围吸引来自各地的关注目光，同性婚姻逐渐被许多国家的法律所认可。而在经济全球化的背景下，各国间联系日益密切，涉外同性婚姻的效力问题在国际私法领域中的矛盾冲突也日益凸显。在我国的司法实践中，相关制度设计存在一些问题：缺乏相关法律制度来规制涉外同性婚姻问题，并且在面临涉外同性婚姻法律适用问题的解决时，我国法院几乎一致引用“公共秩序保留原则”，排除适用外国法律，从而达到拒绝承认涉外同性婚姻合法效力的目的。本文拟概括性地研究国内外同性婚姻的立法现状，针对性地剖析我国目前涉外同性婚姻法律适用制度中存在的问题，并对此试探性地提出相关建议。
一、同性婚姻的发展现状
（一）同性婚姻的定义
同性婚姻是与传统异性婚姻相对而言的，依据各国法律对于同性婚姻的接受程度以及同性结合者所享有的权利及承担的义务的范围，可以将同性婚姻进行狭义与广义的解释。狭义上的同性婚姻，是指与传统异性合法婚姻相比，只是婚姻主体两者的性别由异性转变为同性，其他方面不存在差别。纵观世界各国的立法状况，由于各个国家和地区对同性婚姻效力的认可度不尽相同，无法使用统一的内涵和外延来界定“同性婚姻的定义”，笔者认为同性婚姻不仅包含狭义上的同性婚姻，还包括准同性婚姻，即由相关法律承认但不等同于婚姻的一种同性身份关系，即广义上的同性婚姻。
（二）同性婚姻的基本形式
相较于传统异性婚姻的形式单一，同性婚姻则展现出其独特性：表现形式的多样化。其多样化的形式产生于各国对待同性婚姻的不同态度，由此衍生出的不同程度的合法化同性婚姻。对于当今世界范围内合法化的同性婚姻的类型，主要存在以下两种：第一种是同性婚姻型，这种类型的同性婚姻具有与异性婚姻一样的法律地位，它所获得的法律保护也等同于异性婚姻，比利时、加拿大、荷兰等国均采用这一类型作为同性婚姻制度基础;第二种是准同性婚姻型，在这一类同性婚姻中又包含以下几种模式：婚姻形式，即注冊伴侣模式，家庭伙伴立法模式和互惠关系模式。
注册伴侣模式，指的是同性婚姻和异性婚姻受不同法律约束：《婚姻法》牵制异性婚姻关系，《同性伴侣法》则规制同性婚姻关系，同性结合者间的法律关系不是婚姻关系而被视为伴侣关系，并且同性伴侣所享有的权利及承担的义务不同于异性伴侣，只是承认其身份。采用此种模式的国家有挪威、德国、冰岛、英国、瑞典等。
家庭伙伴立法模式是指两个成年的同性自然人或者异性自然人为组织生活而订立协议。该协议是一种无期限民事合同，既适用于同性之间，也适用于异性之间。这种模式保障了婚姻当事人自由选择与之共同生活伴侣的权利。这种模式的结合集同居的自由和契约的效力于一身，当事人必须在符合特殊要件之后，同时还要进行申报和登记。
还有一种模式是建立在双方间的一种互助的同居关系之上的，同性间或异性间均适用。该模式的优势在于，当事人的民事身份不因缔结互惠关系而产生变化，双方当事人依然是独立的个体，依然各自享有与他人结婚的权利，这种模式的典型代表国家就是美国。
二、各国对待同性婚姻及涉外同性婚姻的立场
各国对同性婚姻关系的看法，基本上呈现两种态势：一种是认同并保护同性婚姻关系，典型代表国家有丹麦、爱尔兰、冰岛、瑞典、芬兰、法国、荷兰、比利时等。虽然各国对其承认程度不一，但在立法态度上都表现出不同程度的包容性。另一种则是完全拒绝承认同性婚姻关系，对其不予保护，绝对坚守传统婚姻必须满足的“一男一女”的前提条件。我国大陆则属后者。
（一）外国态度
纵观世界范围内，在短短十余年间，同性恋经历了由“医学承认”到“法律承认”，由“绝对禁止”到“部分认可”的人类婚姻制度史上的大革命，掀起了一股全球性的同性婚大浪潮，先后多个国家采取各种形式宣布同性婚姻合法。
1989年，登记的伙伴关系就被写入丹麦法律，1999年，丹麦又对其作出一定程度的修改，其他国家纷纷随之效仿。时至今日，这种立法模式早已被法国、匈牙利、芬兰、德国等大陆法系国家所接纳并成为同性婚姻制度的一部分。此外，以英国为代表的国家还普遍承认在他国合法缔结的同性婚姻的效力。
（二）我国部分地区对待同性婚姻的态度
1.大陆地区
尽管近年来世界各地给予同性恋前所未有的关注与包容，但是我国大陆立法中对于同性恋婚姻的规制制度仍处于留白状态。我国现行《婚姻法》关于“一夫一妻”“男女平等”等概念的表述从侧面表明我国立法者默认婚姻主体只能是异性，同性之间的婚姻当然无效，这就意味着，我国大陆原则上不承认国内的同性婚姻。
2.香港和澳门地区
1979年，香港的相关法律对同性婚姻作出相关规定，明确表示以下立场：不管同性婚姻在何地产生，也不管其产生于何种形式，在香港均不受法律的保护。同样，在澳门地区，其同性婚姻也不被承认和保护。
（三）中国（大陆）对涉外同性婚姻的态度
涉外同性婚姻，指具有涉外因素的同性婚姻。我国（大陆）并不承认在国外成立的同性婚姻，从《涉外民事关系法律适用法》中相关法律条文的用语、上下文语境可知，《涉外民事关系法律适用法》中所涉“结婚”仅指传统异性间的婚姻。此外，我国的立法实践和司法实践均摆明了我国法律对同性婚姻“绝不接受”的坚定立场。 然而，法律上的不承认并非意味着可以漠视同性恋者的权益诉求，更不等于我国将来可回避因同性婚姻而引发的诸多国际交往问题。
在经济全球化的当下，面对同性婚姻关系，我国理应顺应时代潮流，以积极向上，乐观主动的姿态去解读去剖析其存在的原因及必要，而关于以最优方式解答我国对于涉外同性婚姻效力的承认问题则显得尤为重要。承认涉外同性婚姻不仅是我国法制逐步迈向世界的一大关键步伐，同时也是对同性恋者人权最低限度的尊重与保护。
三、涉外同性婚姻法律适用问题的必然性
我国的婚姻法虽未明确作出表述，但种种措辞将婚姻限定为两个传统的异性自然人之间的结合，中国上下几千年的传统文化心理亦认定婚姻由一男一女结合是人类天经地义理所应当之事。在当今中国现实社会里，大众对于同性婚姻关系的认可程度不易，接受的能力有高有低， 毕竟这牵涉到公平、自由、平等等核心价值问题，甚至涉及中国传统文化、婚姻、家庭、伦理、道德等历史人文因素。同性婚姻在中国社会的窘境一目了然，其路漫漫。
在全球化背景下，在社会大幅变革的时代浪潮冲击之下，同性恋及同性婚姻的现象与需求亦与日俱增。鉴于国外对于同性婚姻的立法现状，且中国大陆不可避免地要与一些同性婚姻合法化的国家存在国际交往，中国大陆必须对涉外同性婚姻的法律适用问题作出回应。面对国家间的频繁往来与人口的高速流动，我国法院必将面临各类有关涉外同性婚姻的纠纷，针对其相关民事法律效力的认定、权利义务的保护等问题，将成为中国大陆国际私法所必须面临的现实问题。
四、法律适用的困境
在解决涉外同性婚姻的法律适用问题时，应当从具体情况分别作出具体考量。鉴于我国的涉外同性婚姻法律适用制度规定得较为宽泛，基本上通过法律原则解决，缺少具体明确的法律指向。因此，对我国来说，要想针对不同情况来作出制度设计仍处于比较困难的地步。
我国拒绝承认在其他国家已经合法缔结的同性婚姻关系的做法，会招致连锁的反应。例如，A在同性婚姻合法的国家缔结了婚姻，如果中国法院拒不承认，就相当于A尚处于未婚状态，这样的话A就可以在中国与异性结婚，而这种行为又有可能在A所在的国家构成的刑法上的“重婚罪”之嫌，单单就各国婚姻法关于婚姻的实质要件以及当事人对婚姻的忠诚要件来看，该行为也是与法律精神和伦理道德不相符的，这也是国内法律与国外法律同样不希望看到的结果。
（一）先决问题难以解决
在司法实践当中，由于中国立法对涉外同性婚姻的规制存在制度缺位的状态，当涉外同性婚姻在中国被摆在法官面前，法官若想解决因同性婚姻引起的民事纠纷，就必须面临是否承认同性婚姻的问题，所以同性婚姻的问题与其他涉外民事纠纷紧密关联，只有在极少数情况下才会被当事人单独提出要求确认涉外同性婚姻的效力。例如，在收养、抚养以及继承等涉外纠纷案件中，中国法官对此类案件审理的首要任务就是认定同性结合者之间的民事关系是否具有法律效力，此情况下只能够通过援引准据法得到合法合理的判决，这样也就相当于在一定程度上承认涉外同性婚姻的效力。先决问题的处理结果将直接影响主要问题的判决的产生。
（二）公共秩序保留制度的滥用
正常情况下，我国的公序良俗及公共利益与我国适用外国法所得的判决结果有时候是相悖的，这是由于各国存在不同的历史、文化、习惯和信仰，尤其关于婚姻这个方面的话题，正是历史文化差异最鲜明的体现。因此，只有排除外国法的适用，才能避免因外国法的适用而产生与本国公序良俗和公共利益相抵触的判决，对此我国基本上通过引用公共秩序保留制度来排除外国法的适用。公共秩序保留制度在某种程度上确实发挥着“安全阀”的作用，帮助国家利益、公共政策、公序良俗等免遭损害，但任何制度都不宜被盲目适用，更不应被滥用。一味地不加选择地用该制度进行“迂回政策”，将会引发诸多问题。值得我们深思的是，这种“一竿子打死”的态度是否影射了制度的滥用，从而损害同性婚姻当事人及其相关人的利益？
（三）法律规避制度的弊端
由于适用公共秩序保留制度来排除同性婚姻关系效力的方法不够合理，并且极易被滥用，那么通过法律规避制度来判定该同性结合的法律效力是否妥当？实际上，在我国的涉外婚姻司法实践中，只要当事人的行为造成规避中国法律法规的强制性规定的效果，就会被认定行为无效，至于当事人是否具有主观“故意”基本不作分辨。这样的做法于法于理是否能够讲得通，笔者对此表示怀疑。
假设：中国籍男性公民A和中国籍男性公民B是在美国留学期间相爱并合法缔结了同性婚姻。之后A、B回到中国半年感情破裂，A起诉至法院请求判决离婚;另一假设：中国籍女子 C和中国籍女子 D明知中国不承认同性婚姻，两人故意去荷兰缔结了同性婚姻，回国后以配偶身份同居，后感情破裂，至法院起诉离婚。依据《涉外民事关系法律适用法》相关司法解释之规定，上述两种情形中缔结同性婚姻的行为在司法实践中很大可能都被定性为法律规避行为，但从法理的角度看，上述兩种情况性质明显不同：前一案例当事人并无规避我国法律的主观故意，故不应以法律规避制度来否认二者在美国缔结的同性婚姻的效力，而后一案例当事人则确实存在规避的故意，其效力自然会得到否定。
如此理论上分析看似简单，而实践中对于是否有“规避的故意”的判断仍困难重重，法官在法律规避制度的适用过程中，对“规避故意”这一有效要件的判断存在较大难度，是解决我国法院判定涉外同性结合关系的法律效力的道路上的又一绊脚石。笔者保守建议运用公共秩序保留制度，或者在能够准确判定当事人是否具有“规避故意”的前提下再适用法律规避制度，以保障法律的公平与正义以及法律适用的准确性。
五、解决困境的建议
（一）类推适用涉外婚姻的冲突规范
由于我国的传统文化及婚姻法实体规范中均不存在同性婚姻之概念，在《涉外法律适用法》中直接制定涉外同性婚姻效力之冲突规范显然是不合适的。为解决日益增多的涉外同性婚姻案件，可在《涉外法律适用法》的相关司法解释中规定，将我国的涉外同性婚姻视为涉外异性婚姻（即涉外婚姻），类推适用《涉外法律适用法》中对异性涉外婚姻的有关规定，以明确对同性婚姻效力判断的法律依据。 （二）区分不同情况适用公共秩序保留制度
公共秩序保留制度作为维护国家公共利益和社会利益的“安全阀”，既具公法性质，也具私法性质，其特点與生命力就在于它的弹性适用空间。《涉外民事关系法律适用法》第五条强调公共秩序保留原则适用的前提条件是：适用外国法律的结果损害了我国社会公共利益，而不是外国法内容本身损害了我国社会公共利益。鉴于同性婚姻的合法性得到越来越多国家和地区的法律认可，而且在某些情形之下，如果一律适用公共秩序保留制度来否认涉外同性婚姻的合法性，不仅会损害当事人的合法权益，导致纠纷无法得到妥善处理，同时也有碍于各国友好往来以及国际社会的和谐发展。此外，公共秩序保留原则的适用很大程度上取决于法官的自由裁量权，很可能引起制度滥用，从而难以更好地保护当事人及本国利益。因此，我国一味地实行“一刀切”的做法实非明智之选。
在维护我国法律权威的基础上如何同时保障公民和国家利益成为一个值得深思的话题。这就使得我国应更加理性地适用公共秩序保留制度。在类推比照适用涉外异性婚姻的情况下，不可一概否定涉外同性婚姻的合法性，而应以客观的态度，判断在承认同性婚姻合法有效的前提下该结果是否违反我国公共利益，只有在真正有损于我国的社会公共利益的情况下，此涉外同性婚姻才应被认定为无效。在司法实践中，建议根据案件具体的实际情况，区分适用公共秩序保留条款的不同情形，以客观上适用外国法后的结果是否与我国公共秩序相抵触作为是否适用公共秩序保留的前提，明显比依据“主观说”来否定涉外同性婚姻的域外效力更具合理性和逻辑性。这样与全盘盲目地以公共秩序保留来否定同性婚姻相比，其效力更贴合国际人本化宗旨。
此外，在适用公共秩序保留制度时，必须严格区分涉外同性婚姻案件中的身份关系和依附同性婚姻而产生的其他相关民事法律关系。如果只是请求承认同性婚姻关系的合法性，我国则应直接适用公共秩序保留原则予以排除外国法的适用。但如果同性婚姻的效力问题只是案件的先决性问题，则应弹性适用公共秩序保留原则，更大程度上做到有效解决涉外同性婚姻问题下的扶养、遗产、收养、财产分割问题等。
总之，涉外同性婚姻的法律适用问题，是我国必须直接面对的问题，已成为我国国际私法领域的一个突出问题。当然，解决涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不是朝夕之间就可以完成的，我们应当充分比较研究国内外立法概况，重新审视现行《婚姻法》以及《涉外民事关系法律适用法》，以期制定专门的涉外同性婚姻法律适用法填补之前的法律空白，并慎重引用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻法律适用制度的建立。
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责任编辑：杨国栋
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