论好意施惠人侵权责任之减轻
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作者:严立
摘要：无偿契约中。给予他方利益的行为人责任较一般有偿行为人的责任为轻：与此相类，好意施惠人所承担的责任一般也应有所减轻。但此处的减轻应有两层含义：一是行为人仅有轻过失时是否需要负责？二是存在重大过失时。责任的范围是否应有所限制？本文基于对司法实践的实证研究，指出我国法院并未明确区分行为人的轻重过失，亦不赞同责任成立意义上的减轻。但在减少责任数额上则取得了比较一致的认识。在此基础上，本文讨论了责任范围之减轻的规范依据，并从方法论角度分析了法官所为之法律续造。证成侵权责任减轻比较妥当的规范依据应当是总则部分的“公平原则”条款。
关键词：好意施惠;侵权责任减轻;注意义务;责任范围;方法论共识
中图分类号：DF522 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.01.01
一、问题的提出
无偿行为，更准确地讲，是无偿合同中对他方负担义务而不取得对待给付的行为人之责任，它较一般的有偿行为人所负之责任为轻，即一般仅就故意或重大过失负责，而对轻过失则不负责任。因过失意味着违反注意义务，轻过失不负责任意指无偿行为人的注意义务在轻过失的范围内被免除。如我国《合同法》第191条（赠与）、第374条（保管）、第406条（委托），我国台湾地区“民法”第410条（赠与）、第466条（使用借贷）、第535条（委任），《德国民法典》第521条（赠与）、第599条（借用）、第690条（保管）等是。足见无偿行为人仅负较轻责任乃一项普遍规则。
然有一类情谊行为（本文拟采好意施惠一說），称“临界情谊行为”者，与无偿合同殊难辨别，如好意同乘、无偿帮工等是。其与无偿合同的相似之处在于皆属一方“慷慨地”给予他方利益而不求回报。则在此类行为中，是否亦应如无偿合同，减轻行为人之责任呢？如果“减轻”，应减轻至何种程度？完全免除还是部分免除？试举一例，某甲大婚，其友乙鞍前马后备极辛劳。因行中式婚礼，乙执一长柄扇于新郎马后，随往迎亲。将至，乙为道旁鞭炮所惊，将新郎击落马下。此例中，乙之于甲显系出于朋友之谊的施惠行为，又其过失甚为轻微，是否成立侵权责任便不无疑问。又，若肯定责任成立，则责任范围应当如何确定？具体言之，若甲共受有1万元的损失，则施惠人应完全赔偿1万元还是可以酌情减轻数千元之赔偿责任？现行法对此问题显然没有给出现成的答案，故本文拟从对司法裁判的实证分析人手，研究好意施惠人侵权责任的减轻。
我国《民法典》征求意见稿第992条明文规定了无偿搭乘中机动车驾驶人侵权责任应如何承担的问题，说明立法者已经注意到了现实生活对法律规则的强烈需求，同时说明本文所研究之问题的价值。
二、责任减轻的双重含义：对司法实践的考察
（一）责任成立问题：轻重过失之区分
在谈论行为人侵权责任减轻时，或许需要区分行为人的过错程度，之所以如此，系基于以下知识前见。首先，无偿合同之行为人仅在轻过失时受到“责任优待”，故在重过失情形下与一般侵权人之责任无异。前揭《民法典》（草案）第1217条也明确区分了轻过失与重大过失。
区分过错程度的另一个意义在于，称无偿行为人就轻过失不负责任，实际上并非责任成立后再免除之，而是直接免除行为人之注意义务，既无注意义务，责任自始即不发生也。此系一责任成立问题，即责任的“有与无”。惟有先确定责任成立，始得进一步讨论责任范围如何，即责任的“多与少”。
1.司法裁判的见解
本文梳理的大部分判决并未明确论及轻过失与重大过失应予区分。而是直接讨论施惠人应否承担责任以及应在何种程度上承担责任。就此可能存在两种解释：（1）法官完全没有意识到施惠人的轻过失与重大过失应区别对待，即无论轻过失还是重大过失均应承担侵权责任，故无需在过失程度上多费唇舌;（2）法官意识到了轻过失与重过失责任的差异，但认为在该案中施惠人具有重大过失，施惠人本应承担责任，故毋庸另就轻过失责任如何进行说理。从此类判决行文的思路来看，法院似乎多持前种见解，即施惠人应当承担责任，只是在责任范围上可予优待而已。
其次，部分判决很明确地主张施惠人的注意义务不因行为有偿或者无偿而有所区别。换言之，不因行为无偿而在一定程度上免除行为人之注意义务，从而在责任的成立上并无予以优待的空间，无论何种过错皆应承担责任。
再次，判决认定施惠人应就重大过失负责，但似乎亦未坚定地区分两种过失。因为此类判例均只强调了施惠人若存在重大过失应负责任，尽管存在从反面解释出“轻过失则无须负责”的可能性，终究显得有些牵强，法院也并未明示。
还有一类观点仅仅隐约表现出了区分轻过失与重大过失责任的倾向，而态度不甚鲜明。如有判决称施惠人对受惠人的人身、财产安全仍负有一种“基本限度”的义务。所谓基本限度，犹言该注意义务的程度还不甚高;既言基本，便意味着属于一般人皆能尽到之注意义务，一旦违反此种注意义务则构成重大过失。如此，法院似乎认为施惠人善良管理人的注意义务被免除，而仅有一般人之注意义务。
总得来讲，法院并不严格区分行为人的轻重过失，亦不认为此际存在责任成立方面的问题。易言之，就责任成立而言，施惠人与一般的侵权人并无区别。
2.部分人民法院的指导意见中的端倪
实际上，最高人民法院2012年发布的“《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》意见征求稿”第20条对好意同乘中致受惠人损害的侵权责任做出了规定，即施惠人有过错即应承担责任，但责任可予酌减。本条未区分轻过失与重大过失的责任，而是笼统地规定了责任范围的减轻。正式的司法解释中，本条规定被删除，截至目前施惠人侵权责任得否减轻在有拘束力的规范性文件层面仍属空白。相反，部分地方人民法院却发布了具有一定参考价值的指导性意见，主要针对道路交通事故中发生的侵权案件。 比如浙江省高级人民法院民一庭发布的指导性意见第18条规定。重大过失之施惠人不免除责任;轻过失之施惠人则应当减轻责任，即仅承认轻过失责任在范围上的减轻，而无所谓责任成立上的减轻。故浙江省高级人民法院对施惠人责任的减轻持比较保守的态度，从案例9、案例20、案例25来看，各级法院的判决意见也基本与该指导性意见保持一致。又如苏州中级人民法院指导意见第3条亦未区分轻过失责任与重大过失责任，而仅规定若施惠人在事故中应承担責任，则应当减轻其对受惠人的责任。类似的观点还见于安徽省淮南市中级人民法院、陕西省高院的指导性意见中。南京市中级人民法院则独树一帜地未予施惠人任何优待，将之与一般的侵权案件同等对待。但从案例17来看，该市玄武区人民法院仍然基于好意施惠之情事减轻了施惠人的责任。
综上所述。各级人民法院的主流意见倾向于不承认所谓责任成立上的减轻。并较一致地认为应当在责任范围上给予施惠人宽免。
（二）责任范围上的减轻：稳定的司法习惯
依前文，我国目前的主流见解并不区分施惠人的轻重过失，亦不赞同有限地免除行为之注意义务，但应在责任范围上有所减轻则基本取得了一致。形象地说，就是施惠人的注意义务不应“打折”，但最终的赔偿责任却应“减价”。
“法官仅仅依据现行法解决纠纷”不过是一个“神话”，既然法律文本对施惠人的重过失责任如何承担未作规定，自然而然就会想到去实际的司法裁判中寻找线索。倘若法院认可目前这种法律沉默的状态，令施惠人负完全之责任，则法院采取的就是一种反面推论的思维：法律未规定，即视为不应有减少赔偿数额之例外。但若大多数的法院判决皆不约而同地采取适当减少施惠人赔偿数额的做法（这正是我们将在下文看到的），则无疑是在制定法之外从事的“法官造法”，由此形成一项所谓的法官法。当然，此际法官所从事之法律续造是否正当，则属另一事也。
1.统计样本的选取与说明
本文选取的33则案例中。法院明确考虑到好意施惠之情节进而论证是否应减少侵权人赔偿责任的案例共25例。未选中之案例有一些不符合好意施惠侵权之案型（如案例1）;还有一些案例（如案例8），法院虽论及好意施惠之情事，然无由知悉具体减轻赔偿数额之比例，欠缺说明意义，故亦不计入分析样本。在此25个案例中，案例14与案例15是同一案件的共同原告，宜只计算一次，故有效的统计样本应为24例。另值说明者，有一些案件（如案例11、案例22）综合考虑了与有过失之情事，在这种情况下法院仅给出一个总的减轻比例，好意施惠的作用力有多大则无从知悉，本文酌定为该总体比例的二分之一。
2.统计分析结果
以上文之方法选取24则案例进行统计分析。可得以下结果：
自上表观之，人民法院在施惠人之赔偿责任是否容有减轻余地上立场比较一致，87.5%的样本认同应当限制施惠人之责任范围;然而在减轻的具体比例上差异十分明显：上表极差高达50%。自大体趋势而言，上表数据中位数为15%和20%，众数为10%、20%和30%，加权平均之后得到的平均减少比例为22.29%。要之，适当减少施惠人的赔偿数额是我国法院目前遵循的一条普遍规则，平均减少的数额在20%上下浮动。
三、责任减轻的规范依据
损害赔偿以完全填补受害人之损害为原则，俾使其复归损害未发生时之原状。一俟损害赔偿责任成立，非有法定事由减免责任，如损益相抵、与有过失等是，即应对受害人为完全之赔偿。是以，责任成立既无问题，惟责任范围有所缩减，则应寻求制定法上依据。
（一）无偿合同之规则的轻重相举
依我国《合同法》第191条、第374条、第406条，无偿合同之行为人原则上仅就故意或重大过失负责，若仅有轻过失则责任自始不成立。若将此规则类推适用于好意施惠，则施惠人亦不就轻过失承担责任;而我国人民法院不承认施惠人之责任成立有优待余地，故无讨论类推适用之必要。
惟是否得依轻重相举的逻辑证成责任数额的减少尚有研求余地。详言之，无偿合同之行为人，就轻过失根本不承担责任;举重以明轻，至少可以认为与无偿合同十分类似的好意施惠中，可以部分地免除施惠人责任。此说似是而非，因为正如前文所述，就轻过失不负责任，并非责任成立之后再免除之，而是使之不负注意义务，责任因此自始不成立。“部分免除”所指则仍属责任成立以后对责任的免除，注意义务本身则系一“全由或全无”的问题，无法“部分地免除”。此间差异不可不察。
（二）帮工规则的解释与取舍
1.对《人身损害赔偿司法解释》第13条的解读
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第13条、第14条规定了帮工关系中的侵权责任，在《侵权责任法》规定了用人单位责任（第34条）和接受劳务人责任（第35条）的背景下，应认为司法解释关于帮工关系中的侵权责任承担属于一种特殊的侵权类型。通说则以帮工关系本身并无法律拘束力，而属于好意施惠关系。既然司法解释有针对好意施惠的专门规定，那么如果能从该规则中解释出施惠人（帮工人）侵权责任减轻的含义，或可作为一项普遍适用的规则亦未可知。
该司法解释第13条规定帮工人在帮工活动中致第三人损害，若帮工人仅有轻过失，直接由被帮工人对第三人承担责任;若其存在故意或重大过失则应与被帮工人承担连带责任。简言之，即帮工人对第三人的损失就轻过失不负责任，但该解释对帮工人造成被帮工人损害应如何处理则未置一词。然自逻辑言之，既然帮工人因轻过失造成第三人损害犹应由被帮工人负责，则帮工人造成被帮工人损害更应由被帮工人自负其责。质言之，在帮工人造成第三人损害的情况下，实际的损失“落在被帮工人头上”，则在帮工人造成被帮工人损害的情形下亦复如是。
因此，似乎可以从“帮工规则”中解读出减轻、甚至免除施惠人之侵权责任的含义。 2.司法解释不宜再进行类推
诚然，从《人身损害赔偿解释》第13条中可以解释出减轻帮工人责任的含义，但此规则得否类推适用于其他类型的好意施惠则不无疑问。盖司法解释本身就属于对法律的解释，其意在忠实于法律文本的前提下明确法律的含义。但前揭解释的对象是《民法通则》和《民事诉讼法》，具体是《民法通则》的哪些条款却并未说明，实际上此类司法解释是在法律文本之外获得了一种“准立法权”。在这一点上，本文采保守立场，主张司法解释本身已屬对法律的解释，不宜再将这种解释出来的含义类推适用于其他类型的案件。
综上，就施惠人侵权责任之减轻而言，我国制定法目前尚无可资适用的规则。
（三）我国台湾“民法”与《瑞士债务法》的观察
我国台湾“民法”第220条第1项规定债务人原则上应就故意和过失负责之一般原则：同条第2项则仿《瑞士债务法》第99条第2款规定“过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定。”
关于第220条所言究何所指，学说上向有争议。略谓，第1项所规定的是债务人原则上就其故意或过失（兼指轻过失和重过失）行为皆应负责，即采过错归责之原则;惟第二项得为“酌定”者，所指向的也与第1项相同，系指债务人的注意义务而言吗？胡长清氏即持是说，并以赠与人注意义务之减轻（“民法”第410条）乃此种原则性规定见诸明文之例。近者如姚志明教授亦同此见解。此说之问题在于，既然第1项已经规定债务人就一切过错皆应负责，为何又另立一项赋予法官酌定债务人之注意义务的裁量权？若果如上述见解，则从立法技术上言，直接在第一项后接书半句即可，并无另立一项之必要。也就是说第220条的条文可以直接写成“债务人就其故意或过失之行为，应负责任;如其事件非予债务人以利益者，责任应从轻酌定。”整个条文因此而文气顺畅，逻辑融贯。可以认为，上述见解无非是说，债法分则中有名的无偿合同固然得依各个之条文减轻注意义务，若为无名之无偿合同，则得依220条第2项酌减其注意义务，使无偿行为人或仅就具体轻过失负责，或仅就重大过失负责。然而这样一种效果凭借无偿合同之类推适用即可圆满解决，似乎并不劳立法者烦言。
事实上，220条第1项与第2项所言洵属二事。第一项规定债务不履行责任的过错原则，但此种过错原则之责任轻重得有例外，如赠与、寄托等无偿合同有明文者是;若有其他相类之无名合同，尽可比附相类似有名合同之规定，自不待言。足见第1项所言正是责任成立层面之事;相反，第2项则属责任范围之事，即计算赔偿数额时的规范依据。如赠与人存在重大过失时固应负责，然此时其赔偿数额得由法官酌减，即“缩小其赔偿范围”是也。
因此我国台湾“民法”实际上明确区别了责任之成立与责任之范围。惟第220条规范之对象系契约责任，若欲将之类推适用于侵权法则需一定论证成本则属当然之理。然而，祖国大陆地区并无此类规则，故仍须另寻他途而构建有关规则。
四、法官造法之路径
（一）超越法律之法的续造
在拉伦茨的方法论体系中，法官适用法律的活动主要是法律解释与法的续造，后者又可分为法律漏洞的填补与超越法律的续造（即所谓狭义的“法官造法”）。由是观之，在拉氏理论中漏洞填补与法律之外法的续造系属二事——漏洞填补尚在法律之内，法官造法则属超越于法律计划之外的法的续造。而我国学界似未追随拉伦茨作如此细致的区分，而将此种“法无明文”的情形统称为法律漏洞。姑且搁置此种理论上争议，所同者在于这种情况下类推适用的法律方法已见其穷，因为根本没有可以比附的类似规定。
欲为此种法律之外的续造，须满足两个前提。其一，法律问题确实存在，即要求法律必须就待决问题做出回应。换言之，若在“法外空间”，则并不存在要求法律回答之问题。此际加害人固为好意施惠之施惠人，然待决问题系一侵权法上问题，因而非属法律不予评价之法外空间。唯值注意者，是否存在需要回答的法律问题，仍非一单纯的事实问题，而是涉及价值判断，端视法院之立场而定。本文情形下，人民法院显然认为存在一需要解决的法律问题。恐怕正是在这个意义上，拉德布鲁赫才说解释方法追随着结论，即先获得一个预判，然后运用解释方法为这种判断提供理由;而非人们通常臆想的，结论在逻辑上后于解释方法。其二，穷尽法律内部的续造手段，仍无法获致令人满意的答案;此种“不公正或不适当的结果”意味着“通向法官造法之园地的大门已经敞开”。从本文案例来看，人民法院认为若严格依照现行法，令施惠人负完全之责任属于一不可接受的结果，并据此从事了造法活动。
人民法院在“作为加害人的施惠人之赔偿数额得否减少”这一问题上，在法律之外进行了法的续造，亦即所谓“创造性补充”。而自前文之统计结果观之，人民法院在限制施惠人之责任范围上确乎已经形成了一种比较稳定的司法习惯，即在某一类特定案型中所采取的普遍实践，在这种稳定的实践中“法官法”得以形成。前揭二十余则案例中，最早一则为2009年（至今已10年），最高审级为省高级人民法院。
“法官法”是否为法律渊源，学说上容有争议。但无可否认的是，这种长期且稳定的司法实践在事实上支配着法官的司法活动，从这个角度讲，所谓法官法具有事实上的效力。
（二）法官造法的规范依据与理由
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国司法审判的原则，这意味着即使法官需要超越法律进行续造，在形式上亦必有所本。换言之，法官在对法律进行创造性补充时，必然也需要寻找一个实定法上的依据。这种对制定法的尊重，实际上也是一种司法谦抑的体现以及对现代法治国之下分权原则的尊重。此时民法上概括条款或基本原则便有用武之地，比如德国法上的缔约过失在债法现代化之前就是经由第242条的诚实信用原则才在形式上具有正当性。
正如表一中的统计数据所揭示的。我国人民法院在缩小施惠人之侵权赔偿责任范围上的见解比较一致，24则案例中仅有3例拒绝在责任范围上予施惠人以优待。法院在寻找规范依据的同时，也会出示减轻责任之理由;换言之，理由与规范依据需同时出现——理由指向规范，而规范包含着理由。故本部分将从其余21则减少赔偿数额的案例人手，观察人民法院在从事此种造法时所出示的理由以及援引的规范依据。 1.人民法院减少赔偿数额的实质理由
上表第一栏“直接以好意施惠关系为理由”减轻责任似乎有些怪异，因为法律从未将存在施惠关系作为缩小赔偿责任范围的法定事由。然而从既有审判实践来看，不少法院直言因为双方当事人之间的关系乃情谊行为，或者考虑到好意施惠关系的无偿性，应适当减轻加害人的责任。此间逻辑至为不通，与其说是径以施惠关系为由减轻责任，毋宁说未出示理由。
其他比较常见的判决理由包括善良風俗与公平原则，且不少判决倾向于同时援引此二种理由。人民法院最常用的理由是好意施惠弘扬道德、助人为乐应该鼓励，换言之就是基于司法的社会效果作出判决。比如有的人民法院指出，若令施惠人承担完全之责任，则将抑制此种社会交往行为。
2.判决缺乏制定法依据
前已叙明，法官造法必须寻找制定法依据，才与“以法律为准绳”的审判原则相符，民法的基本原则或者说概括条款在这种情况下将发挥主要作用。但从前引案例来看，有关人民法院似乎并没有采用这种方法一正如上表所揭示的，21则案例中明确求诸制定法的仅有两则。
第一栏中的判决直接以存在施惠关系或者此种关系的无偿性为由减轻施惠人责任。因而属此类的6则案例判决主文中缺少明确的法条依据：制定法并明确规定了施惠人的责任数额应予减少。案例31主张“……属好意搭乘行为，可再适当减轻被告梁春宝10%的赔偿责任”，未言及其他实质性的理由，但在判决主文中援引了《民法通则》第4条。而该条同时规定了自愿、公平以及诚实信用原则。
以公序良俗（或善良风俗）为理由的案例中，仅有一则明确在主文中援引了《民法通则》第7条;依据公平原则减轻加害人责任的案例中，尚无一例援引《民法通则》第4条。
案例17在理由部分明确提到了无偿行为规则在好意施惠中的类推适用问题，此种方法论意识自然殊值肯定，但其间逻辑却值得商榷。首先，该判决仅在“本院认为”即说理部分提及无偿行为规则，但在主文中则未见引用。其次，无偿合同减轻责任之规则针对的是责任成立上的减轻，前已叙明：行为人就轻过失责任完全不负责任，重过失责任如何则法无明文。若在本案中类推适用，那么其法律效果应该是加害人不负责任（轻过失），或者负完全责任（重大过失），换言之即不可以责任成立上减轻之规则来论证责任范围上的减轻。
由是观之，笔者认为，我国人民法院虽在减少施惠人之责任范围上有着一致观点，但在法律续造时似缺乏应有的制定法支撑。
（三）本文见解
我国学界主流观点也是不应令施惠人负完全之责任，惟理由各有不同。有论者别出机杼，主张施惠人并不承担赔偿责任而仅仅承担相应的补偿义务。此说完全否定侵权责任之成立，殊嫌未妥;因施惠关系并不排除侵权责任的成立，只要符合侵权之要件即成立侵权责任，好意施惠并不是一项消极要件。另有认为根据诚实信用原则，应减少加害人赔偿责任的观点。而通说以减少施惠人之赔偿责任符合民法之公平原则。唯值注意者，此时的公平原则系就《民法通则》的角度而言，乃贯穿整个民法之公平的理念，有别于《侵权责任法》第24条之公平原则。盖后者的要件之一是当事人皆无过错，而本文情形中施惠人恰除有过错，完全满足了侵权责任的构成要件。
学说与判例之协力促进法律发展，要义之一在互通有无：司法裁判应关注学说动向，学说发展亦不可脱离判例而凌空蹈虚。我国人民法院在减少施惠人赔偿数额的判决中援引的主要理由就是公序良俗与公平原则，后者与学说观点一致。因此，下文将主要围绕前述几种原则展开论述。
1.公序良俗与诚实信用原则
（1）二原则的区分与在本文语境下的解释力
毫无疑问公序良俗与诚实信用原则是裁判者手中的两件“造法利器”，在穷尽漏洞填补的手段而仍无法获致圆满答案时，此二项原则就成为司法判决的实质性理由以及形式上的规范依据。自表2所列举案例观之，不少人民法院将公序良俗作为减少施惠人责任的实质性理由，未见以诚实信用为依据者。原因或在于，尽管诚实信用应属贯彻于民法各领域的原则，但其最主要的适用领域仍在法律行为尤其是合同领域。但仍有对此二原则稍做区分的必要。
公序良俗与诚实信用原则系民法上两项不同原则固无疑问，所争执者在于二者实质上的差异，或者说区分的标准。而区分标准往往恰能反映原则的核心内容。值得注意的是，既有区分标准的论域都比较有限，往往集中在某一角度的局部观察，换一个角度其解释力就会削减。举例而言，有论者以违背公序良俗原则之法律效果是法律行为无效，而诚实信用原则之违反并不直接使行为无效，而仅仅是本次行使权利之行为无法实现该权利。此说在侵权法中显然并无用武之地。公序良俗原则是对法律行为进行内容审查，回答“是否取得权利”的问题;诚实信用则就已取得之权利进行行使审查，回答“权利能否实现”的问题，即使权利之行使因有违诚信而被否定，权利本身依然不受影响。
公序良俗针对的是取得权利的法律行为之内容是否妥当，而本文所探讨之侵权责任中，债权人（受惠人、受害人）取得权利的原因是侵权之债，显然对侵权行为不生“内容审查”问题。诚实信用审查权利之行使，受惠人之权利乃侵权损害赔偿请求权，那么人民法院限制请求权之范围是否意味着审查权利行使之后作出的否定性评价？答案应当是否定的。依请求权基础的方法，此时案件事实符合侵权责任之要件（《侵权责任法》第6条第1款），请求权发生固无疑问;然而在下一个思维过程（请求权的消灭或者被告的抗辩）中，人民法院实际上以好意施惠关系为被告之抗辩，赞成请求权的部分消灭。且此种抗辩乃狭义上之抗辩，人民法院得直接依职权适用，无待被告主张。准此而言，被减少的赔偿数额之上根本就不存在请求权，自然亦无权利行使一说。
要之，既有关于二原则区分的讨论多在法律行为的框架下展开，因而对本文所讨论之问题欠缺解释力，也无法根据这种区分的理论确定何种原则更适合作为减少施惠人责任数额的理由。 （2）二原则在侵权法中的适用
公序良俗原则的要义在于消极地否定不公正，而诚实信用则在积极地实现公正。故诚实信用原则一般要求行为人积极地践行道德，而公序良俗则否。依循此种区分的理论，可以分别观察二原则在侵权法领域的适用。
公序良俗原则在侵权法中的主要功能是限制受保护之利益的范围，避免侵权责任泛滥，阻滞正常社会交往。详言之，《德国民法典》与我国台湾“民法”都将侵权行为分为三种类型，第三种类型是故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（BGB第826条、我国台湾“民法”第184条第1款第2句）此种侵权类型所保护之利益范围最广而构成要件最称严格。若以公序良俗作为判断何时受害人应受侵权法保护何时不能之标准，似乎仍无法顺畅地解释出减少施惠人赔偿责任的规则。盖成立背俗之侵权，意味着受害人之利益应得到保护，即应获完全之赔偿;若不成立，则自无请求权发生。是以未见部分免除加害人责任的理由。
诚实信用在侵权法上的功能之一则是依据诚实信用确定行为人对彼此互负的注意义务，从而实现责任之轻重的权衡。换言之，法官得以诚实信用为标准判断当事人是否尽到其注意义务，进而确定是否构成侵权法上之过错。这恰恰符合诚信原则要求行为人积极行为的论断，即敦促行为人尽到某种注意义务，否则就课以责任。果如此，则诚实信用原则在本文中似乎更适合用来解释施惠人责任成立上的减轻，根据诚实信用原则免除施惠人之轻过失注意义务，此范围内不发生义务违反，亦无责任也。
综上，从既有学说来看，此二原则对施惠人侵权责任减轻的解释力有限。尽管不少人民法院判决皆以公序良俗为减少责任的实质性理由，但说理犹嫌不足。
2.公平原则的妥当性：分配正义对矫正正义的限制
因司法裁判以及学说在以公平原则作为减少施惠人侵权责任的理由上有着高度一致的立场，公平原则似乎获得了某种优越性。公平原则所追求的是当事人之间的实质正义或结果公平，从而区别于旨在实现形式正义的平等原则、自愿原则。
（1）矫正正义的救济受到分配正义的约束
侵权法主要是矫正正义的领域——“对于他人所遭受的不法损失负责任的人有义务进行赔偿”（repair）。”矫正正义的目的在于使个体的人身以及既有资源免于他人之侵犯，即保护一种人人皆有的“平等的消极自由”。个体在先的存量资源之多少，则是分配正义关注的问题。矫正正义所实现的正是一种形式上平等，即人人皆有之消极自由;分配正义则属对实质上平等的追求，体现在法律中就是赋予法官考虑结果平等之裁量权的公平原则。诚然，分配正义一般由立法者实施，典型者如通过税法实现财富再分配;但在司法机关拥有创设一般规则的裁量权之时，法官实际上也扮演着分配正义之执行者的角色。
分配正义一方面决定运用矫正正义之前的“在先状态”。另一方面对矫正正义所提供之救济有一定的限制作用。举例言之，一般情况下甲未经允许爬上乙的船，属典型的侵权行为，自得主张矫正正义之救济;但在海难中，乙却不得将甲推下船，矫正正义的适用受到限制，此恰是紧急避险的哲学基础。详言之，甲的在先状态是（安全地）在船上，乙则在水中（有生命危险）;乙爬上甲船，其危险状态被消除，却侵犯甲之权利。若严格依矫正正义，则甲可恢复在先状态，使乙回到水中（再次陷于危险境地）。然而法律以紧急避险制度阻却乙行为之违法性，其本质在于法律认为甲、乙之在先状态需进行一次“再分配”，从而使乙脱离危险。矫正正义在此受到分配正义的限制。
（2）本文情形下的分配正义与公平原则
本文情形中则可看到另一种形式的限制。按照严格的矫正正义，施惠人作为加害人固应对受惠人负完全之责任。人民法院认为此种法律上答案有不妥，故进行法的续造，创设了一项减少施惠人责任数额的一般规则，正符合分配正义对矫正正义的限制：受惠人本应完全回复到侵权之前的状态，但依前揭法院创制的一般规则，仅能“大部分地”回复。人民法院由此担任了分配正义的执行者，其所依据的正是追求实质与结果的公平原则。
设施惠人之侵权行为对受惠人造成损害，损害之数额为L，此时依照矫正正义所实现之形式上平等，将使施惠人向受惠人赔偿L。但法官适当减少了施惠人的赔偿数额，仅令其赔偿L1（L1
故此，法官创设的在范围上减轻施惠人责任的规则是分配正义对矫正正义的修正。又因公平原则乃学说和司法实践中的通说，以之为法官造法的实质性理由及规范依据似更佳。果如此，司法裁判在实质结果、形式上依据、推理逻辑上均趋于统一，则完全可成为一项经得起检验的司法习惯，而无须求诸立法，另行制定具体规则。
余论：对《民法典》（草案）第1217条的简要评析
好意施惠关系中，当施惠人须对受惠人承担侵权责任时，这种责任一般需要减轻;此时的“减轻”兼具责任成立上的减轻与责任范围上的减轻双重含义。但是我司法实践的主流意见并不明确区分轻重过失，亦不认为轻过失之注意义务得予免除，但就减少施惠人之赔偿数额已经形成相当稳定的司法习惯。减少施惠人责任的实质理由与形式依据是公平原则，即《民法通则》第4条，今《民法总则》第6条。自侵权法哲学基础的角度言之，此处可见分配正义对矫正正义的限制，法官担任了分配者的角色，但尚未形成方法论上共识。
《民法典》（草案）第1217条规定了无偿搭乘中发生的责任应如何承担的问题，这显然是对现实的回应，本条规定机动车使用人致无偿搭乘人损害，仅有轻过失时应当减轻甚或免除其责任，有故意或重大过失时则不适用之。
自构成要件言之，本条尚有个别之处难以索解。本条有“属于该机动车一方责任的，应当……”字样，此处仅仅意在表明“案件充足了侵权责任的构成要件”，还是另有所指。揆诸《民法典》（草案）第1209-1213条、第1215条第1款，“属于该机動车一方责任的”的措辞意指机动车与其他机动车或者非机动车之间的责任关系，尚难兼及机动车驾驶人与车内搭乘人之关系。所谓“机动车一方”即表明机动车与车内人作为一个整体构成“一方”，车外的其他人和车则属于“另一方”。这实际上是延续了《道路交通安全法》的思路，仅仅处理机动车与“车外人”的关系，车内人员的关系则委诸一般侵权法解决。果如此，则第1217条的表述便难谓妥当。因为机动车一方对事故的发生是否应承担责任，与机动车使用人对搭乘人应否承担侵权责任究属二事。前者经由《民法典》（草案）1208条，或者《侵权责任法》第48条指引，应有《道路交通安全法》（尤其是第76条）之适用。而后者则系一般侵权的问题，依前者之责任认定决定后者之侵权责任承担，尚难见其正当性。更何况，在搭乘人受损害的场合，可能并不存在该机动车以外的其他机动车或者非机动车驾驶人、行人，例如驾驶不慎落水，此际便无所谓“属于该机动车一方责任”可言。可见第1217条与同章其他条文虽使用了相同的措辞，其意义却大相径庭。实际上，这里的机动车一方的责任，就是指案件事实充足了一般侵权之要件，机动车使用人应当对搭乘人承担侵权责任而言，与机动车外的其他当事人无关。因此本条仅仅是关于责任减轻的特别规定，并无侵权责任构成上的特别之处，故理论上完全可以纳入本编第一章“一般规定”。准此而言，这样的表述殊有未妥。对比来看，前揭《（关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）意见征求稿》第20条的规定反而更加妥当——该条仅仅提及“被搭乘方”（即机动车使用人）的过错，强调此时的侵权责任仍属一般的过错侵权责任。
另外，草案明确区分了重过失与轻过失，这与人民法院历来观点虽有所不同，但势必将敦促法官在日后的审判中花更多的精力去论证行为的过错程度，这无疑将促进司法工作的精细化。
法律效果方面，草案加强了减轻侵权人责任的力度，规定“应当”而非“可以”减轻甚至免除行为人之责任。这与人民法院观点并不一致。
无论如何，这一条文写入法典将使得长期以来稳定的司法实践经验得以上升为法律，法官亦可循此减轻侵权人责任。惟本条如何类推适用于其他类型的好意施惠关系，则尚待实践检验。
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