浅谈国际私法趋同化
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摘 要：自从国家实行对外开放政策以来，我国国际私法的立法和司法活动，也相应得到了很大的发展，许多规定和实践，都吸取了国际上最先进最优秀的成果，都反映了国际社会通行的作法。但总的看来，我国国际私法仍有一个进一步完善的问题，因而，如何进一步加强我国国际私法理论研究和立法、司法实践，便是摆在我们面前重大而迫切的任务。要更好地完成这一任务，把握住当代国际私法发展的基本走向，是具有十分重要的意义的。
关键词：趋同化；必然性；不断加强；并存发展
中图分类号：D997 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）032(C)-0250-03
一、国际私法趋同化的历史必然性
自从国家实行对外开放政策以来，我国国际私法的立法和司法活动，也相应得到了很大的发展，许多规定和实践，都吸取了国际上最先进最优秀的成果，都反映了国际社会通行的作法。但总的看来，我国国际私法仍有一个进一步完善的问题，国际私法的趋同化是顺应了国际社会法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势，是历史的必然，具体来说：
（一）国际私法的趋同化是它从自身局限性中解脱出来不断向前发展的必然要求。
（二）由于国际私法处理问题的国际性，使得各国通过协商缔结国际条约的办法来协调各国国内法之间的冲突有了可能性。
（三）国际私法趋同化主要是根植于国际政治、经济形势的新发展。当今国际社会“和平”和“发展”已成为两大潮流。而在这两大潮流中，发展无疑又具有更决定的意义，起着更重要的作用。
（四）各国间法律文化交流也促进了国际私法趋同化。法律文化交流增加了各国对不同法律的认识和理解，人们不再只思考自己社会的法律制度，而是吸取全人类共同文明成果。
二、国际私法趋同化的表现
国际私法的趋同化是国际社会法律趋同化的重要内容和表现，是指不同国家的国际私法随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于一致的现象，主要表现在：
（一）在国内立法方面，各国采取相同或相近的原则或规则
国际私法中的国内法规范虽然是由各国独立制定的，但由于各国国际私法规范的对象具有共同性，各国国际私法所对待的问题基本相同，这就使各国制定国际私法的基本出发点和目标都在于促进本国与外国人之间的人员和经济交流，各国在制定国际私法时所采用的方法和手段也具有一定程度的共同性。正由于这些原因，各国国际私法的基本内容、原则和制度均有很大的相同或相似之处，即各国国际私法存在着一种趋同化。但趋同性本身只是国际私法的一种应然状态，它只有通过趋同化这一途径才能达到其实然状态，这一途径的实现离不开各主权国家及国际私法学者的共同努力。在当代，国际私法的这种趋同化倾向正在日趋加强，并且进一步朝着更深层次发展。从当今各国国际私法立法的技术和内容来看，其具有共同性的东西，几乎表现在从指导法律选择的基本方法、基本原则到各种具体的民事关系的法律适用、管辖权的确定等各个领域。[1]首先，就指导法律选择的基本方法来看，早先那种试图仅运用一种方法来决定国际私法中碰到的一切问题的法律适用的观点已完全被抛弃，代之而起的是多种方法的运用。如依法律的性质决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律的选择、依“利益分析”决定法律的选择、依案件应取得的结果决定法律的选择、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决结果一致决定法律的选择、依意思自治决定法律的选择、依最密切联系决定法律的选择等七种指导法律选择的方法，都是立法者在制定冲突法及法院在处理涉外民事争议时通常采用的方法。尤其是最密切联系原则更为众多国家的立法所接受。1971年的美国第二部《冲突法重述》认为，美国法院应该根据“最重要联系”原则来决定法律的适用。该原则更是贯穿了瑞士联邦1989年的《冲突法法典》的始终。对每一种法律关系，该法典所设定的法律选择规则都根据各种条件和相关利益，向法院指出与特定事实情况有密切联系的国家的法律。[2]其次，在国际民事诉讼上，承认当事人协议选择管辖法院的作法得到了众多国家立法的承认。再次，在国际私法的一些基本制度上，各国学者的观点及立法、司法实践也有互相靠拢的趋势。
（二）在改造传统冲突规范方面，各国普遍采用“软化处理”方法
（1）用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式
采用灵活的开放型的系属公式代替传统的僵硬的封闭型的系属公式来对连结点作软化处理是有限度的，否则，整个国际私法都可归结为一句话：“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”，这样就会否定国际私法的存在。其实，封闭型的连结点和开放型的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性的，必须是二者的统一。
（2）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律
在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性，也是软化连结点的一种在目前越来越被更多的国家采用的简单而有效的方法。规定复数连结点的动机可能是多种多样的，较为常见的是使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立、或较能反映法律关系的重心所在、或有利于实现国家特定的政策的法律。
（3）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点
传统的冲突法规范中的连结点缺少可选性，而且往往对同一类法律关系只规定一个冲突规则。第二次世界大战以后，由于科学技术的发展，法律关系逐渐向复杂和多样化发展，从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一类法律关系内部也开始分化。侵权与合同领域最能体现这种发展。
（4）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点
早在中世纪时，有些学者就主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配。这种对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的作法，被称为“分割规则”。
（三）在涉外民事关系法律适用方面，两大法系积极寻求协调和统一
（1）在属人法的连结点上，历来存在着大陆法系的本国法主义与英美法系的住所地法主义之间的严重分歧与对立。这种分歧是长期以来阻碍国际私法统一化的重大障碍。然而自20世纪50年代以后，随着国际经济交往的迅猛发展和国际私法统一化进程的加快，两大法系在属人法上的这种传统分歧有殊途同归的倾向。在晚近的各国国际私法立法中，这一倾向有所反映，其主要标志是住所地的地位得到了提高，大有逐渐取代国籍这一连结点之势。
（2）在继承法的法律适用问题上，存在着大陆法系的“同一制”原则与英美法系的“分割制”原则的对立，然而这两种制度各有利弊，这非常不利于国际民事交往的发展。因此，晚近的国际私法立法试图从多方面入手消融这种对立。
（3）在时效制度上，时效问题常常兼具实体性与程序性，因此，无论是大陆法系将时效视为纯粹实体法问题，还是普通法将其视为程序法问题，都会遇到麻烦。从国际私法角度来看，依照普通法方法适用法院地法与依照大陆法方法适用主要问题准据法均过于武断。普通法方法会鼓励人们去挑选法院，并忽视了其他与当事人及争议有更为密切联系的国家的利益，大陆法方法也不利于法院地国维护其程序上的利益。有鉴于此，这两种方法已逐渐达成共识，互相作出让步，放弃自己固守单一法律的做法。
三、国际私法趋同化不断加强的必然结果：国际私法的统一
导致法律冲突的主要原因是各国民商实体法的歧异，冲突法便是解决各国法律冲突的一个部门法。然而，解决法律冲突的各国冲突法本身却也是互不相同而有冲突的。冲突法本身的冲突，更大大增加了涉外民事争议的复杂性以及当事人权利义务的不确定性，也导致了“挑选法院”现象的频繁发生。为打破这种种局限，大致有两种途径：（1）通过缔结国际条约的方式统一各国的冲突法；（2）制定直接适用于涉外民商事关系的国际统一实体私法规范。因此，国际私法的统一主要表现在以下两个方面：
（一）冲突法的统一
当今国际上，冲突法的立法工作，已进入一个新的重大发展的时期。这种重大发展，主要表现在通过国际条约制定有关国家间的统一冲突法，其中不仅数目迅速增加，并且在许多过去不易取得一致的领域有了新的突破，涉及的领域也已扩大。其实，通过国际条约制定国家间的统一冲突法，早在19世纪中叶，便为意大利法学家兼政治家孟西尼所提倡。但在这方面真正取得成就，是20世纪初签订的几个涉及亲属、继承法关系的海牙公约。其后，由于先后两次世界大战，除美洲方面于1928年通过的布斯达曼特法典外，这一工作基本上陷于停滞状态。1925年，1928年召开的第五次、第六次海牙国际私法会议，均未取得肯定的成果。但是第二次世界大战以后，情况有了很大的变化，通过国际条约就法律适用与国际民事诉讼程序问题制定统一法，有了很大的发展。
从这些公约的内容来看，虽然其中许多仍是就涉外亲属、继承领域的问题签订的，但在被认为统一实体法很有发展前途的国际商业贸易领域，统一冲突法的公约已占有可观的分量。这也表明，统一实体法的国际努力并没有减弱冲突法在调整国际经济贸易关系方面的地位与作用。有的学者指出，在商业领域中采用统一实体法，比通过法律选择或管辖权划分的方法来调整涉外商事法律关系无疑更具有优越性，因为通过法律选择或管辖权划分的方法并不能完全解决法律冲突问题，而统一实体法的适用却可以消除这种冲突。但是，这并不能说，有了这种统一实体法，国际商事领域中争议的解决就不再需要求助于冲突法了。这不仅是因为这种统一实体法在目前的使用范围还是极其有限的，而且由于各国法律概念或法律观念的不同，有时即令有了统一的实体法，有关各方仍会对它作出不同的解释，因而冲突仍然可能发生，仍然需要用冲突法加以调整。这也是统一国际商业贸易领域的法律适用，在海牙国际私法会议及美洲国际私法会议中越来越成为注意中心的原因。海牙及美洲国家国际私法会议的工作重点，明显地从亲属法、继承法方面，扩大及于国际经济贸易关系这一新的领域，肯定会把更多的国家吸引到为统一国际私法而努力的行列中来。因为能在这些新领域中制定与适用统一冲突法，是更有利于国家开展对外经济贸易活动的。
（二）实体法的统一
国际统一实体私法是随着国际民商事法律关系的发展而产生和发展起来的。
在人类历史上，现代意义上的国家统一实体私法的制定始于19世纪末。当时，由于工商业的迅速发展，国际民商事交往的日益增多，在一些资本主义强国的推动下，国际社会制定了若干调整国际民商事法律的国际公约。这些公约的制定表明，国际社会开始致力于国际实体私法立法的国际化和统一化。
第二次世界大战后，国际统一实体私法获得了空前的发展，随着战后政治局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际间人员往来和接触的日趋频繁，国际民商事交往的发展达到前所未有的规模和速度。与之相适应，国际统一实体私法的发展步入了一个崭新的阶段。首先，世界上不少全球性或区域性国际组织积极从事促进实体私法国际统一的活动，并逐步形成一些专门从事促进实体私法国际统一活动的国际组织。战后，联合国、联合国国际法委员会、联合国国际贸易法委员会、国际民航组织、国际海事组织、世界知识产权组织、国际统一私法协会、美洲国家组织、欧洲共同体、欧洲理事会、国际商会等国际组织从事了大量统一实体私法的活动，对国际统一实体私法的形成和发展起了重要的作用。[3]其次，在众多国际组织的努力下，大量的国际统一实体私法公约诞生，一些旧的国际统一实体私法公约得到修订。[4]1978年《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则）和1980年《联合国国际货物销售合同公约》就是其中的典型代表。再次，国际统一实体私法活动正由区域化向全球化发展，并已形成区域性统一活动和全球性统一活动并存的格局。
四、我国国际私法的趋同化与中国化将并存发展
在经济全球化的大背景下，一方面法律统一化的趋势在加强, 但同时也并存着法律本土化的倾向,各国法律并未完全统一,甚至存在巨大的分歧。在国际私法领域也是如此。虽然相关国际条约和惯例在不断增多,但各国更多地是通过本国的相关法律机制来处理国际民商事纠纷,出现了国际私法趋同化与本土化并存的矛盾现象。而这在我国则表现为国际私法的趋同化与中国化将并存发展。这一现象值得深入思考。
（一）国际私法趋同化与本土化的对立与统一
国际私法的趋同化与本土化是一对相互对立、相互分离、相互排斥的矛盾范畴。这种对立的根源是国家主权。趋同化要求各国主权的一定程度限制与让与,从而使国际社会制定共同的规则,共享彼此的利益。然而,主权是国家最重要的属性,是国家固有的国内的最高权和国际的独立权。本质上这种权利不可分割和转让,不从属于外来意志。这样,国家对涉外民商事关系享有完整的立法与司法管辖权,各国除一般应遵守国际习惯法的一些基本限制外,都独立地从自己的主权出发来制定自己的法律和规定涉外民商事争议的解决规则。
（二）中国国际私法的发展――趋同化与中国化并存
中国国际私法的发展不能脱离国际私法趋同化与本土化矛盾的大环境,也必须在趋同化与本土化的对立统一运动中发展。
这首先以中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践尤其是民主与法制建设的题中应有之义。而且,同世界上其他国家一样,中国有独特的法律文化传统和法律思想历史,在这种文化土壤上产生的中国国际私法立法必须具有中国特色。趋同化与中国化并不是相互对立、相互排斥的,只是它们在观察问题的角度、认识问题的侧重点方面有所不同,因而在总的趋向上有所区别,归根结底是中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识,笔者认为,中国国际私法立法应采一种折中的方法,坚持“两点论”,即趋同化与中国化相结合。
其次，由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。
所以在考虑国内立法向国际标准靠拢时，在确定某一项国际标准时，至少必须要求符合两个条件：一是它必须具有社会进步性；二是它在国内具有可行性。然而，这里我们需要强调指出，在这两个条件当中，“社会进步性”是主导方面，对“可行性”我们也要正确地理解其含义。那些代表社会进步趋势的国际公约或国际惯例，在今天看来是不适合中国国情地，将来就未必不适合中国，因为中国的国情并不是一成不变的。对“进步性”和“可行性”这两个条件的相互关系，我们应当从发展的、全面的观念上加以把握，而不能用静止的，片面的观念来理解它们。应当看到，我国法律终究还是要向那些能够代表社会进步大趋势的国际公约和国际惯例靠拢的。
作者单位：黑龙江远东律师集团事务所
参考文献：
[1]李双元,李玉泉.《对外开放政策与中国国际私法》.载《武汉大学学报》,1992年第2期.
[2]参见沈娟.《冲突法及其价值导向》.中国政法大学出版社,1993年版.
[3]参见李双元主编.《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》.武汉大学出版社1994年版.
[4]See Chia-Jui Cheng , Basic Documents on International Trade Law (2nd ed.1990);参见韩德培,李双元主编.《国际私法教学参考资料选编》(下册).武汉大学出版社1991年版.
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