网络环境下复制权保护研究
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摘要：随着技术的进步和网络的发展，复制权在网络环境下遇到了新的挑战，由于“合理使用”的范围不断扩大，“临时复制”和“私人复制”是否合法成为当前立法和司法实践中遇到的问题。贸然取消复制权势必会影响法的安定性、制造法律漏洞，现阶段应该维持复制权与合理使用之间的对立统一关系，在司法实践和立法中注重对不同作品复制行为的区别看待，对复制权进行合理限制，有条件地淡化复制权，以待全新的作品使用秩序形成后予以调整。
关键词：复制权;临时复制;私人复制;复制权保护
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2019）21-0042-03
复制权，无论是在著作权体系还是版权体系中，都是最古老、最基础的一种权利。但在信息技术高速发展的今天，复制权作为著作权权利体系基石的地位受到了各方的质疑，甚至有人认为应当予以废除。复制权在网络环境下遇到了新的挑战，这就是“临时复制”和“私人复制”。由于“合理使用”制度的适用范围不断扩大，著作权法通过将“临时复制”“私人复制”有条件地定性为合法行为来缓解复制权与信息技术之间的紧张关系。在立法和司法实践中，可以窥见临时复制的正当性危机同样存在于永久性复制当中，但不断添加例外是否长久之计？复制权作为权利体系基础的必要性是否还存在？诸多问题仍然困扰着学者、权利人和广大消费者，这就使得研究关于不以传播为目的的复制是否应受著作权法保护的问题显得非常有意义。
一、复制权的渊源和发展
著作权人的复制权是通过禁止他人复制其作品的方式来体现的。复制权最早在著作财产权中，世界第一部版权法《安娜女王法》就规定了复制权，其全称为《在所规定时间内将已印刷图书之复制件授予作者或者该复制件购买者以鼓励学术法》。但复制权的诞生和发展并非一帆风顺，在《伯尔尼公约》缔结以前，有多个国家的著作权法中并未规定复制权。缔结《伯尔尼公约》的主要目的就是在各国间建立统一的、以复制权为核心基础的著作权法律制度，对作品复制行为的最本质特征就是作品在“有形载体”上再现。各国著作权法及相关国际公约一致选择以赋予权利人以复制权方式，作为达成著作权法目标的手段，主要有四点前提假设：复制都以传播为目的;复制是传播的前提;复制是可控的;通过潜在的对作品的利用获得的利益原则上应当归属于作者。
二、临时复制争议
研究互联网时代的复制权时，不能忽略考虑一些特别的“复制”行为是否也在复制权控制范围之列。临时复制是指：当包括网页浏览器在内的软件在计算机中运行时，软件本身和通过软件进行传输、存储器中缓存、驻留的情形。由于内存物理特性和计算机架构的限制，这部分软件或作品的片段只在内存中做短暂的存储，一旦用户退出软件应用或者切断终端电源时，缓存会自动消失。在此之前，对于以光盘、硬盘等新型载体对作品进行长久保存的电子复制，各国普遍通过修改和解释法律的方式将其纳入复制權的控制范围。所以，临时复制的争议主要来自于其“临时性”，即临时复制是否满足以往复制定义中的“固定”要素。在互联网兴起之前，临时复制问题的现实意义主要在于：权利人有权控制软件最终用户的使用行为。在互联网普及并逐渐成为人们获取的重要方式后，临时复制问题的现实意义又增加了一项：权利人是否有权控制别人“浏览”的行为？
王迁教授认为：要以著作权法控制“浏览”行为，通过复制权是唯一可行的方案，故欧美国家是出于保护本国版权产业利益的需要，而主张将临时复制纳入复制权控制范围的。笔者对此说法产生了疑问：第一，即便有了法律依据，对于浏览行为的执法不大可行，鲜见有大规模的权利人起诉或政府追诉最终个人用户（商用软件用户除外）的案例。原因有二：一则临时复制行为（浏览、运行软件）大量且分散，必将使执法成本过于高昂且难以负担，若执法不严又会损害法律的尊严，二则针对临时复制的执法有侵犯公民隐私权之嫌。第二，与临时复制有关的间接侵权行为也早已被传播权所涵盖。例如，在作品信息进入计算机内存之前，必然有作为帮助行为的网络传输，而网络传输已被传播权所涵盖。再如，运行软件之前，必然有软件的安装，安装之前必然有软件的下载或实体复制件。
王迁教授似乎无意从上述角度解决临时复制的定性问题，而致力于从法学逻辑出发。他认为，临时复制不属于复制权调整范围，原因在于：一是内存中附带性复制是客观技术现象;二是内存中被临时存储的作品是没有“独立”经济意识的复制作品的行为。而临时复制并非“为了制作作品的复制件”，他解释道：“复制行为应当是在人的意志控制之下自觉的、有技术现象。对此观点，笔者认为：第一，附带性的临时复制是附于某种在人的意志控制下进行的行为之上的，是该行为的一部分。那么临时复制也是基于意志的行为，而非事件或没有法律意义的客观现象。第二，行为的目的似乎与行为的违法性不在一个层面，相互之间没有关系。“知识产权侵权是种违反法律规定的行为，凡是违反了法律的规定而损害知识产品所有人的专有权的行为，都是侵犯知识产权的行为。至于该行为是否造成损害后果、行为人主观上是否存在过错等，是知识产权侵权责任的问题，不影响对知识产权侵权行为的认定。”王迁教授所言的“为了制作作品的复制件”之目的，实际上并非行为之经济目的，而是主观过错，即知道行为会形成复制件，而积极追求该结果的发生。这种过错的有无对于认定临时复制是否复制这样的违法性判断并无作用，难以得出临时复制不属于复制的结论。对于理由二，王迁教授认为：复制件本身具有可流通性和可利用性的独立经济价值。笔者赞同这样的分析，因为这种分析抓住了专有权利的本质。唯有疑问的是，所谓的“经济价值”，是作品复制件本身的效用，还是作品复制件在流通过程中获得的经济报酬。笔者认为，著作权并非自然权利，而是为了实现特定目标而设立的法定权利，著作权法通过设定专有权利确定权利范围，进而帮助权利人通过许可、转让权利获得报酬。著作权法上的对作品的“使用”是指被专有权利所控制的行为，而不包括阅读、欣赏、利用作品中思想的行为。这样一来，所谓的经济价值应当仅包括著作权法意义上的使用作品所获报酬，在合法使用作品过程中的临时使用，由于其附带性，虽然属于著作权法调整的复制行为，但其经济价值为其依附的使用行为所包含，故不具有独立的经济价值。 三、私人复制问题
私人复制应当具有以下特征：复制性质的非商业性;复制目的的私人性;私人复制的数量限制。笔者认为，这三个特征可以归结为一个，那就是复制的目的性，即如果复制的目的是供复制者个人消费性使用，则属于私人复制。如果复制数量过多，就明显超出了个人消费的目的。
由于信息技术的革命，复制的难度逐步降低，私人复制成为一种更加广泛和不可忽视的现象。在此之前，由于私人复制并不会明显影响权利人的收益，故而在《伯尔尼公约》缔结之前，世界各国普遍将私人复制纳入对复制权的限制，作为合理使用情形之一。认为私人复制应当纳入复制权调整范围的理由主要是：由于技术的进步，私人复制产生的复制件无论是数量还是质量都已经与传统复制相当，既然传统复制受到复制权调整，与之相当的行为理应受到等同对待。
相比之下，支持私人复制的理由对于理解数字环境下复制权更具有启发性，特别是以下两点：一是合理使用不仅是一种例外或曰抗辩，还是一种积极权利;二是私人复制对于作品的潜在市场或价值没有明显影响，禁止私人复制只会阻碍人们获得作品的思想。既然合理使用是一种权利，那么很有可能复制权就不是一种无可争辩的绝对权（排他权）。第二点理由来自于美国最高法院的一个案例中的判词：大量没有意思联络的私人复制若被看作一个整体，对于作品的潜在市场或价值肯定是会有影响的（从唱片业的衰落可以得知），表面上，这个判词和美国最高法院的观点产生了矛盾。解决这矛盾的关键不在于孤立地看待单个复制行为，因为在侵权判定时，第一步并非个别地进行经济分析，而是判断某一行为是否违反了规范。在立法中，立法者也总是宏观地考察某种使用行为是否具有显著的经济价值。笔者认为，私人复制不会对作品的潜在市场或价值产生影响的原因在于单个的复制行为本身就没有独立的经济价值，特别是私人复制由于通常属于消费性使用，已经是作品流通的终点，不会发生后续传播，因而根本上不具有任何经济价值。
四、网络环境下复制权保护的合理性思考
（一）复制权是否存在独立的价值
前面提到的“临时复制”的经济价值为其依附的使用行为所包含，不具有独立的经济价值，原因是临时复制是作品在数字环境下传输或在计算机上运行过程中的一部分。笔者认为，“非临时复制”也没有独立的经济价值，理由如下：
一是传播而非复制行为增加了作品的效用。作品的效用是在使用过程中体现的。高富平教授将作品的使用分为三类：传播性、创作性和消费性使用。可以说，传播性使用是另两种使用方式的前提，而复制是传播性使用的前提。但无论是在传统的模拟环境还是数字环境下的复制，如果不经由传播使得消费性使用、创作性使用成为可能，是不会产生效用的。王迁教授也认为：“单纯复制而不利用作品的复制件，复制行为就没有任何意义，也不会损害著作权人的利益”，所以传播、创作才是增加作品效用的行为。
二是对作品效用的定价主要是在传播过程中完成的。换言之，消费性使用品的复制作品人主要向传播者付费。作品的效用最终是由消费性使用和创作性使用而体现。其中，创作性使用还受到演绎权的调整。在复制过程中也存在交易，但这种交易是和作品权效用无关，也和作者无关，例如：印刷厂印制图书是根据纸张、色彩、清晰度、印数等因素向出版社收取费用的，和图书的内容没有关系，因为复制过程中的交易，其客体是作品的有形载体，而非作品本身。而任何人要收回为复制而花费的成本，唯有经过传播途径。
三是复制仅为传播的准备。如同临时复制是为了实现作品的传输（传播）一样，“非临时复制”也多作为传播的前提准备，同样只能依附于传播，而不具有独立的经济价值。
（二）复制权如何合理使用
高富平教授认为：“凡是导致传播的内容复制都受到著作权人的控制”，这种论断也面对同样的困境，即在实践中如何界定一种复制是“会”导致传播的。如果存在传播的客观可能性就认为复制是“会导致传播的”，那无疑会涵盖所有的复制行为;如果只有在实际发生了传播时才认为复制是“会导致传播的”，那就和取消复制权并无二致。那么就只能理解为应结合复制人的主观意思做个别判断，只是这样一来是否会导致权利的边界过于模糊、各方当事人对行为的后果缺乏预测，反而阻碍作品的流通。
合理使用者要对一个消极事实承担证明责任，即：在复制之后很长的一段时间内都没有任何对复制件进行未经许可且不属于合理使用情形的使用相关企图、计划或客观可能性。由于为合理使用而进行的复制必然同时使非合理使用目的的使用客观上成为可能，法律又认为复制权的意义正在于扼杀此种“可能性”。这就导致即便合理使用者千方百计地证明了自己并无企图与计划，也会因为不能证明没有“可能性而承担不利后果”。
五、结语
复制本来就不是具有独立经济价值的作品使用行为，各国著作权法普遍将复制行为纳入专有权利控制范围的初衷是在工业时代有效控制作品的传播的情况下，随着新技术发展，私人复制兴起，尽管复制仍然是几乎一切作品使用行为的前提，但复制本身却不再可控。在对临时复制法律性质的争论中，可以窥见复制权正当性依据的脆弱。这种脆弱在新技术条件催生的与作品独创性无关的全新使用方式面前进一步接受拷问，是继续由合理使用制度一次又一次地通过司法实践在无所不包的复制权疆域内划定保护区，还是索性取消复制权换取更大的自由，是一个值得认真思考的问题。复制权的功能在著作权权利体系内已有冗余配置，各专有权利作为绝对权，民法为其配置了消除危险请求权，能够替代复制权的预防功能，取消复制权并没有想象中的那样极端。但复制权毕竟为著作权法之根基，贸然取消势必会影响法的安定性、制造法律漏洞，且复制权对于依赖著作权法保护的软件作品有时仍然是唯一手段，取消复制权又面临诸多不确定的风险。反向许可模式或许能从根本上解決复制权与合理使用之间的紧张关系，但现阶段无疑应当采取更折中的思路，维持复制权与合理使用之间的对立统一关系，应在司法实践和立法中更加注重对于不同作品使用方式中复制行为的区别看待，对复制权进行合理限制，有条件地淡化复制权以待全新的作品使用秩序形成后予以调整。
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作者简介：依皮孜古丽·木克木（1993—），女，维吾尔族，新疆喀什人，单位为新疆师范大学政法学院，研究方向为民商法学。
（责任编辑：王宝林）
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