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论电子游戏直播画面的作品属性及使用性质

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  摘要:游戏直播相关产业是近年来迅速兴起的行业,但同时也引发了许多著作权法理论与实践问题,为完善相关法律规则,促进游戏产业健康发展,有必要理清其中的法律争议。在判断电子游戏运行画面是否构成“类电影作品”时,不宜一概而论,而应当根据不同电子游戏的特点进行分类讨论,确定“剧情”作为类电影作品的独创性标准对不同的电子游戏进行判断,强剧情类游戏的动态画面可以构成类电作品,其他类型则不构成“类电作品”。其次,对于游戏直播相关法律规则的完善,应当充分考虑到游戏直播具有的“转换性使用”特点,从合理使用制度的深层逻辑出发,分析游戏直播行为是否应当受著作权人控制。
  关键词:电子游戏;类电影作品;合理使用
  中图分类号:D6     文献标志码:A     文章编号:1009-3605(2020)02-0123-09
  一、问题的提出
  电子游戏相关产业在近年来愈发繁荣,随之而来的法律争议引起了人们的关注,2018年11月,腾讯起诉今日头条旗下“西瓜视频”APP,要求西瓜视频立刻停止《王者荣耀》游戏直播,并删除包含《王者荣耀》游戏画面的相关视频,也不得允许用户上传《王者荣耀》相关视频。2019年1月31日,广州知识产权法院作出裁定:从1月31日起至本案判决生效日期间,禁止“西瓜视频”APP通过直播方式传播《王者荣耀》游戏内容。这也成为了电子游戏直播相关案件中的首个“禁令”,将本就处于争议中的电子游戏直播相关法律问题再次推到了大众和学界的眼前。从2015年被称为“电子游戏直播第一案”——上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案①以来,到“头腾大战”进一步升级,再到近期宣判的“守望先锋案”,①诸多学者、法官都發表了各自的意见,我们得以窥见理论界与实务界对于电子游戏的知识产权问题,电子游戏直播的法律属性等问题的看法也产生了许多变化,在这些研究中也取得了许多有益的成果,然而这些研究大多忽略了不同种类的电子游戏之间的差异,试图以同一种结论涵盖所有类型的电子游戏,在电子游戏种类日益繁多、差距日益扩大的背景下,这样的结论往往具有片面性。因此,本文首先将不同种类的电子游戏进行分类,并根据不同种类电子游戏的特征逐一分析其作品属性,以确定符合著作权法原理,又便于司法实践操作的作品标准。其次,在目前游戏直播行业保持增长趋势的当下,对游戏直播作出合适的法律定性,构建出既能保护著作权人的正当权利,又能规范游戏直播行业健康发展的法律制度。
  二、电子游戏画面的作品属性:分类界定
  (一)分类界定电子游戏画面作品属性的理据
  电子游戏是一个复杂的智力成果集合体,但简单地说,可以将其拆分为两个部分,一是由计算机代码构成的游戏引擎,它可以接受玩家的指令从而实现不同的操作;二是存储在游戏文件内的视听元素,如图画、视频、音乐等。由计算机代码构成的游戏引擎可作为计算机软件获得保护,游戏内的各项视听元素也可按照文字作品、美术作品、音乐作品等类别进行保护,但是运行游戏所形成的画面的作品属性却争议颇多。从外观来看,运行游戏所形成的动态画面最接近“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品(以下简称类电作品)”。但游戏画面是否真的属于“类电作品”仍需进一步讨论。笔者认为,应当根据游戏类型和游戏画面内容的不同进行分类讨论,而不能一概而论。
  根据我国《著作权法实施条例》第4条第(十一)项:电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。根据此规定,电子游戏画面构成类电作品需要满足“摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的形式要件,同时也需要满足“独创性”的实质要件。就形式要件而言,虽然《著作权法实施条例》第4条要求“摄制”在一定介质上,但是根据《伯尔尼公约》第2条的规定②,《伯尔尼公约》并未对类电作品的制作方式提出要求,考虑到我国是《伯尔尼公约》的缔约国,《著作权法》中相关条款也多受到《伯尔尼公约》启发,在是否应当限制制作方法的问题上,应当与《伯尔尼公约》保持一致,不对制作方法进行限制。此外,《著作权法》修订草案送审稿中第5条也已经删除了有关“类电作品”的规定,而是改为“视听作品”,并不对制作方法有任何要求,这说明我国法律的发展趋势也倾向于不限制类电作品的制作方法。③因此,可以认为运行电子游戏产生的动态画面符合“类电作品”的形式要件。
  就实质要件而言,依然需要回到“独创性”标准。独创性标准有两个含义,“独”意味着作品源于本人,而非抄袭、翻录所得;“创”则要求作品中体现了一定的智力高度。[1]一般而言,为鼓励社会大众创作作品,更好地保护知识产权,著作权法对于“创造性”的要求很低,仅仅要求作者付出了最低限度的智力劳动即可。但是法律对于类电作品的独创性要求则要稍微高于其他的作品类型。这是因为类电作品是一个比较复杂的智力成果,是一个能够展示多种类型作品的集合体,如果对于类电作品的独创性要求过低,则无法区分类电作品与录像制品,也无法提炼出构成类电作品的独创性的核心特征,反而不利于类电作品的保护。在“中国音乐著作权协会诉珠海市至尊娱乐有限公司案”(“至尊娱乐案”)中,法院表示类电影作品在独创性方面一般需要满足以下几点:第一,以剧本、情节为核心元素;第二,体现了作者独特的创作表达:第三,由演员表演、画面设计、音乐配乐等元素围绕剧情展现。①可以看出,司法实践中对类电影作品的“独创性”提出了稍高于其他作品类型的要求,其中最重要的便是“以剧本、情节为核心元素”。因此,在讨论游戏动态画面是否构成“类电作品”时,也应以剧情作为独创性的标准。
  (二)电子游戏画面作品属性的具体分类
  1.强剧情类电子游戏
  所谓“强剧情类电子游戏”指的是以角色扮演、剧情体验为核心的游戏,玩家游玩此类游戏时,通常会操纵游戏人物,完成游戏中NPC(Non-Player Character,非玩家角色)发布的任务,从而推动游戏中的故事剧情发展,并通关游戏。在这类游戏中,游戏的剧情本身就是一个曲折、精彩的故事,玩家在游玩游戏的过程中就像是电影的放映员,不断地点击暂停、播放按钮,最终完成放映。[2]大部分的角色扮演游戏在开发制作过程中,必然有编剧为其撰写故事剧本、有美工为其设计游戏场景、有音乐家为其创作配乐。如果一个玩家毫不间断地持续进行游戏,推进故事发展,这整个过程中所形成的游戏画面就如同一部动画电影一般。这种“强剧情类游戏”从制作、开发过程到作品的表现形式、最后玩家的游玩体验,都与电影有许多相似之处。因此,强剧情类电子游戏在运行过程中呈现的整体动态画面在表达形式上达到了类似电影作品的创作性高度,应当将这电子游戏纳入到电影作品的类别来对其提供保护。[3]   主张电子游戏运行所产生的动态画面构成“类电作品”的观点并不乏支持者,在“《奇迹MU》网络游戏案”中,上海浦东新区法院便认为“从表现形式上看,随着玩家的操作,游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情,所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成,并随着玩家不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,通过电脑进行传播,具有与电影作品相似的表现形式,故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护”。②这种观点也得到了王迁教授和祝建军法官的支持[3]但是,剧情类电子游戏的游戏画面属于类电作品并不等于所有电子游戏的画面都能构成类电作品。一般来说,弱剧情类的电子游戏画面不属于“类电作品”。
  2.弱剧情类电子游戏
  在电子游戏产业发展的早期,大多数游戏的画面主要由一些几何图形组成,如“俄罗斯方块”、“贪吃蛇”等游戏。这些游戏运行所产生的画面大多是单一、平面的影像,比起产生连续的画面,这些游戏的过程更像是根据玩家的指令,调取一张张静止图片或是某些动画效果展现在玩家面前,这些画面无法体现出作者有智力性的表达,难以构成“类电作品”。
  随着计算机技术与游戏产业的发展,弱剧情类游戏也产生了新的变化。如“连连看”等消除类游戏也具有精美的图片设计和动画效果,正如前文所述,这些游戏的程序部分是比较简单的,甚至是相似的,但在视听元素的设计上也能体现出游戏开发者的智力劳动。例如在目前的消除类游戏中,游戏开发者设计的水果、卡通人物的图案、或是在消除时产生的音效,毫无疑问也是具有独创性的设计,当它们单独作为美术作品时,应当得到著作权法的保护。但是画面中的视听元素具有独创性,并不必然导致电子游戏运行所产生的画面具有独创性。易言之,游戏动态画面中的各种元素是作品,并不代表整段动态画面本身是作品。我们讨论电子游戏运行所产生的动态画面是否构成作品,或者说是否具有独创性,关注的应当是画面“形成”的过程是否依赖于一定的人类智力劳动、是否具有独创性,而非画面中的元素是不是作品。以电影为例,制片人在拍摄电影时,通过在恰当的时机插入合适的背景音乐能够大大地加强电影的表现力,但电影的独创性并非是因为插入的这段音乐具有独创性产生的,而是因为制片人别出心裁地选择在什么时间、什么场景插入音乐,因而体现了制片人的智力劳动。我们不能混淆画面中的视听元素的独创性与类电作品的独创性,更进一步地说,著作权法所规定的作品类型都有构成各自“独创性”的特征,例如文学作品可能以其优美的文字、独特的叙事手法为“独创性”;音乐作品以动听的旋律、不同乐器的组合搭配为“独创性”;电影作品以曲折的剧情、精妙的拍摄和剪辑手法为“独创性”,虽然可能有共通之处,但不同作品的独创性之间必然有着某些“不可约减的东西”,[5]表达的形式固然是我们区分不同作品的方式之一,但在实质上,这种“不可约减的东西”才是作品的灵魂,我们不能以A作品的独创性去替代B作品的独创性,得出“因其含有属于作品的视听元素,所以游戏画面也构成作品”这样的结论。而在大多数弱剧情类电子游戏中,游戏过程主要是由玩家输入指令,从而调取出具有独创性的视听元素,但整体的画面中不包含任何故事情节,无法体现出与类电影作品相似的独创性,因而不能构成类电影作品。
  3.竞技类游戏
  除了强剧情与弱剧情类游戏以外,还有许多游戏属于“竞技类游戏”,例如上文中提到的《王者荣耀》就属于此类游戏,不同类别的竞技类游戏有不同的游戏内容,但是其核心体验是相同的——即通过战胜对手获得乐趣,而非扮演游戏角色,体验游戏故事。如果用游戏行业的术语来解释,竞技类游戏是以PVP①为核心内容的,而上文提及的强剧情类游戏和弱剧情类游戏大多以PVE②为核心内容,二者在设计思路、核心体验上都截然不同。
  在上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案中,浦东新区法院认为:“由于涉案游戏《DOTA2》的比赛本身并无剧本之类的事先设计,比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面,系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式,比赛过程具有随机性和不可复制性,比赛结果具有不确定性,故比赛画面并不属于著作权法规定的作品,被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”③这一判决引起了学术界和实务界的激烈讨论,有的学者认为,法院笼统地宣布由众多作品集合而成的游戏画面不构成作品,在邏辑上是有明显漏洞的。[5]而四年后,浦东新区法院改变了其观点,11月13日,浦东新区法院对“《守望先锋》诉《英雄枪战》、《枪战前线》”一案④作出判决,认定《守望先锋》的游戏画面属于类电作品。法院在判决书中指出“从其(守望先锋)运行的整体画面效果看,场景地图细腻逼真,英雄造型绚丽丰满,所持武器结构复杂,技能效果相生相克,游戏玩法逻辑自洽,蕴含了游戏开发者大量的智力成果……该款游戏是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶,完全符合著作权法关于独创性的要求。而且涉案游戏的英雄在地图中使用武器、技能进行团队作战,无论是英雄的移动还是使用武器释放技能的过程,呈现出来的都是连续的动态画面。故可将本案所涉《守望先锋》游戏认定为类电作品。”⑤
  浦东新区法院在这两案之中的裁判标准明显是不同的,在“《守望先锋》案”中所提及的一切支持其构成类电作品的理由,在《DOTA2》游戏中一样存在,《守望先锋》虽是射击类游戏,但与《DOTA2》一样,都属于竞技类游戏,比赛赛事画面和玩家自己进行游戏所形成的画面并无本质上的区别,仅仅是参加游戏的人不同而已,而浦东新区法院在“《守望先锋》案”中抛弃了“剧情”作为类电作品独创性的标准,认为“英雄的移动和释放技能形成了连续动态画面”便认定《守望先锋》游戏画面属于类电作品,实际上是犯了上文中提到的“因画面中含有作品,所以画面本身也是作品”的错误。
  一审法院仅仅因为“画面会动且画面中包含作品”这样一个外在的、浅层次的特征就将比赛所形成的画面与“类电作品”相提并论,其实是忽视了这两者在本质上的区别。首先,电竞游戏画面和类电作品满足的是观众不同的需求,体现不同的价值。观众观看类电作品的目的在于了解作品中的故事情节,或是欣赏作品中美轮美奂的画面以及所采取的叙事,拍摄、剪辑手法,理解故事背后所要表达的某种思想;而观众观看电竞赛事的目的则是欣赏或学习选手高超的操作技巧,获取视觉刺激,知晓比赛的结果,而非欣赏游戏中的地图、角色形象、武器装备等视听元素。诚然,游戏画面中包含了游戏开发者精心设计的各类属于作品的素材,但是我们不能让这些素材的独创性无限延申,视听元素的独创性应当止步于它们自身,而不能赋予其他事物独创性。再退一步说,哪怕认可电竞比赛的游戏画面构成作品,也会陷入“作者没有为作品的形成付出智力劳动”的悖论之中。电竞比赛的画面是由若干名比赛选手对游戏进行操作,选取合适的地图、人物、技能、装备进行对抗而产生的,这个过程不受到游戏开发者的控制,游戏开发者自然也不可能对画面的产生贡献出智力劳动,而这世界上根本不存在作者没有付出智力劳动还能成为作品的事物。[5]   其次,竞技类游戏的比赛画面实质上没有任何“剧情”可言,即便有,也不体现在比赛画面中,竞技类游戏的比赛画面内容仅仅是对阵双方的对抗,两方选手也没有创作作品的意图,而是和体育比赛一样,仅以战胜对手为目的。如果将“耀宇诉斗鱼案”与“《奇迹MU》案”两件看似“同案不同判”的案件进行对比,我们就能发现法院在这两起案件中对游戏画面是否构成类电作品采取的是同一标准。在“《奇迹MU》”案中,法院认为“《奇迹MU》中含有一定程度的剧情及情节……表现方式与电影作品类似”;①而“耀宇诉斗鱼案”中法院则明确指出“游戏中并不存在事先设计的故事情节……故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。②在两个案件中,法院都将“剧情、情节”作为类电作品的独创性标准,“《守望先锋》案”的审判长指出:“近年来,将网络游戏连续动态画面整体作为类电作品保护,已成为学术界的主流观点。然而,我国已有的司法实践仅限于角色扮演类游戏。”其实是以表象替代了本质,并非因为某个游戏是角色扮演类或射击类,它就属于类电作品,而是要根据游戏画面中所体现的独创性是否与类电作品相同或类似。笔者认为,以剧情为类电作品独创性核心的标准在现阶段既便于操作,又符合一般大众的普遍认知,应当予以坚持。
  三、电子游戏直播画面的权利保护:“合理使用”的具化
  游戏直播作为一种新的作品传播方式,其法律属性仍未有定论。直播落入哪一种著作权传播权利的范围?对电子游戏直播画面是否应当采取与传统“被动欣赏式”作品一样的保护思路和方式?以及电子游戏直播的“转换性使用”特点在认定合理使用时的作用,都有待进一步讨论。
  (一)游戏直播涉及的专有权利
  作为一种新型的传播方式,直播实际上并不符合目前著作权法规定的任何一种传播权利的定义。目前,我国《著作权法》中有明确规定的传播权利有广播权和信息网络传播权。游戏直播是借助互联网对游戏内容进行传播的,而非借助有线或无线的电视信号,因而不符合广播权“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”①的定义;同时,由于网络直播是实时进行的,网络直播也不符合信息网络传播权中“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”②的要求,属于非交互式网络传播行为,因而也不落入信息网络传播权的控制范围之中。
  但我国属于《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的缔约国,根据该条约第8条,著作权人除了广播权和信息网络传播权以外,还应当享有一项广义的向公众传播权,控制以各种技术手段向公众传播作品的行为。虽然我国《著作权法》并未明文规定此项权利,但鉴于我国已加入《世界知识产权组织版权条约》,我国《著作权法》第10条第1款第(十七项)规定的“兜底性权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”应当被解释为涵盖此广义的向公众传播权。[6]
  (二)“合理使用”的具化分析
  在确认了游戏直播应当属于著作权人所享有的“广义的向公众传播”的权利以后,那么未经许可的游戏直播就构成了对著作权人权利的侵犯,但这一结论却与我们的直觉不符——如果直播游戏就像直播电影、小说等作品一样构成对著作权的侵犯,为何没有被完全地禁止,反而愈发繁荣呢?一言以蔽之,是因为游戏作品实现价值和功能的方式与小说、电影等作品有着巨大的区别。或者说,对游戏的直播不会代替游戏原有的功能,构成“合理使用”。
  1.游戏直播属于“转换性使用”
  虽然我国《著作权法》中以穷举的方式列明了构成合理使用的情形,且并不包含直播,但这并不妨碍我们将目光转向域外,在2011年颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中第八条已经对美国《版权法》107条规定的合理使用四要素予以借鉴,且在司法实践中适用,《著作权法送审稿》第43条第1款第(十三)项也增加了合理使用的“其他情形”,说明我国也正考虑将合理使用由封闭模式改为开放模式。③在谷歌数字图书馆一案中,北京市高级人民法院认为谷歌提供作品一小段的行為“构成对原告作品的转换性使用”,这成为认定该行为属于合理使用的重要理由。④同样,美国法院在认定合理使用时,最重要的就是考察《版权法》中107条第一项所规定的“使用的目的与性质”,①而“转换性使用”指的是对于原作品的使用并非出于原原本本地再现作品,而是通过增加新的内容、视角和理念等使原作品在被使用的过程中增加了新的内容,从而改变了其原有的功能和目的。②例如,评论文章的主要价值和功能,不在于它所引用的文章本身,而在于对文章的评论部分。[6]合理使用制度的逻辑在于:某种特定的使用方法不损害或者说只在很小的程度上影响原作品的市场价值,为了某些社会利益,可以允许他人无偿地使用作品。而当使用方式所具有的“转换性”程度越高,就越难对原作品的市场价值造成损害,这是因为作品不会因为“转换性使用”而丧失其目标受众,从而影响权利人对作品的正常使用以及其通过许可获得的经济利益。如果一个人购买了电影票并持手机进入影院,利用手机对正在放映的影片进行直播,这将构成对电影著作权的侵犯,因为不管观众自己买票看电影还是通过直播看电影,其所看到的电影内容都毫无区别,如果不考虑在电影院观影的视觉效果和感受等因素,在网络上观看电影的直播直接消灭了他去电影院看直播的需求,这必将对权利人所能获得的经济利益产生负面影响,因而不属于合理使用。
  不同的是,游戏直播显然具有“转换性使用”的性质,游戏直播的观众在观看了游戏直播之后,并不会代替或消灭自己玩游戏的需求,甚至能反过来促进这种需求。因为电子游戏并非是供公众单纯依靠视觉和听觉进行被动欣赏的作品,而是依赖于每名用户个性化互动来体现其价值,即便是同样的游戏,除了在游戏过程中存在部分相同的过场动画以外,每个玩家的游戏体验都是有区别的。主播在进行直播时也并非为了展示游戏中的视听元素,而是为了展示自己的游戏技巧、游戏理解并与观众进行互动,绝大多数主播在游戏过程中添加了大量的表达性的内容,比如个人言语、粉丝点评等,这使得游戏画面以全新的组合方式实现了新的目的,而不是以某种方式替代原作,因而具有转换性质。[5]尤其是针对目前大量的免费网络游戏而言,游戏开发者的主要盈利手段是吸引玩家在游戏中购买各种增值服务和虚拟道具,游戏内的各项视听元素本身就是免费开放给公众的,任何一个普通人都能接触到这些美术或是音乐作品,因此,通过直播来侵犯这些免费游戏的著作权可能本身就是“伪命题”。但是,这种行为可能面临潜在的竞争法问题,限于篇幅,本文不再展开论述。   2.游戏直播的商业性不影响权利人获益
  有的学者提出游戏直播大多出于获取经济利益的目的,属于“商业性使用”;同时,游戏直播对原作品的使用展示了游戏的完整画面,不属于“少量适当使用”,因而不构成“合理使用”。[7]首先,合理使用排斥商业性目的的逻辑在于:商业性质的使用将替代著作权的许可使用或法定使用,最终损害著作权人的财产权益。通俗地说就是本来要付给著作权人的钱付给了“合理使用人”。但是这种逻辑在游戏直播的情景下并不存在,免费游戏的开发者的主要盈利手段是吸引玩家购买虚拟道具和增值服务;传统的收费游戏开发者则依靠售出游戏的复制品来盈利,由于游戏不同于传统的“被动欣赏式”作品,玩家观看直播不会替代亲自玩游戏的需求,也就不会影响玩家向著作权人付费——除非直播观众判断游戏质量低劣或难度不适而决定不付费或不购买,但这并非著作权法意义上的由未经许可利用作品而带来的损害,因为它并非源于作品之间的相互竞争和替代关系。其次,对于合理使用的“量”的规定也是因作品的类型而不同的,例如我国《著作权法》第22条第(九)到第(十二)项,都不可避免地要使用完整的作品,但依然可以认定为合理使用,最终依然要回到合理使用制度本身的底层逻辑上——即这种使用不会给著作权人带来损害或是在合理使用所能带来的利益和著作权人收到的损害之间,选择了前者作为更重要的利益。
  不论是外国还是我国著作权法关于合理使用的规定都可能会让人产生“合理使用一般限于公共利益”的誤解,事实上,可能只是由于过去没有产生对作品进行未经许可的商业使用也不损害著作权人利益的商业模式,因此,出于利益平衡的考虑,才将合理使用的范围限制在了“公共利益”之内。但是在游戏直播对著作权人造成的损害明显不大,甚至有正向作用的情况下,认定游戏直播属于合理使用才是著作权法面对新时代、新技术应当做出的改变。况且,允许游戏开发者限制游戏直播还可能产生潜在的垄断风险,如腾讯、网易等公司,既是大型游戏的开发者,又是直播平台的经营者。腾讯旗下的《英雄联盟》、《穿越火线》、《王者荣耀》等游戏都是国内玩家数量极多的产品,如果允许腾讯限制其他平台直播以上游戏,很可能导致垄断力量在不同市场之间的传导,对直播平台之间的竞争产生限制作用。
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  责任编辑:李 锋
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