基于产权嬗变的虚拟财产保护问题研究

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　　摘要：虚拟财产作为网络经济发展的产物，在现有的财产权保护理论中处于尴尬的地位，以致对虚拟财产的保护出现了盲区。本文以法学与经济学双重视角进行分析，在现有的法学理论中提炼虚拟财产的基本属性，结合经济学基本原理，特别是其基础性理论――产权理论进行分析，在产权理论中给予虚拟财产以新权利束的理论匡定，进而进行制度架构，对虚拟财产进行规范与保护。
　　关键词：虚拟财产；交易成本；新权利束；产权嬗变
　　中图分类号：D923.2 文献标识码：A
　　
　　近年来，随着我国信息化速度的加快，网络得到了迅速发展，网络的发展带来了虚拟财产的繁荣，然而，由于法律界定方面的模糊，使得虚拟财产的保护处于无序状态。本研究在以下三个假设条件的基础之上进行分析：行为人是理性的“经济人”，行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本――收益分析的结果；法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本；财产权利界定清晰可以降低交易费用。因此，产权理论与交易成本理论对制度选择创新起重要依据作用。
　　
　　一、虚拟财产保护的理论提炼
　　
　　（一）虚拟财产保护的多维视角
　　按照传统的分类方法，财产权可以分为物权、债权和知识产权等，当前也有一些文章专门探讨虚拟财产的法律性质，有的认为虚拟财产是一种债权，有的认为虚拟财产是一种物权，也有认为虚拟财产属于知识产权。物权说、债权说与知识产权说的提出是寄希望于以传统财产权分类来确定虚拟财产的类型。尽管没有得到统一的理论厘定，但是我们可以从这些基本理论中提炼出虚拟财产的基本属性加以分析，得出有益结论。
　　其一，与现实并存性――存在前提。有的学者指出的，虚拟财产首先要满足虚拟的特性，这就意味着虚拟财产对网络游戏虚拟环境的依赖性，甚至在某种程度不能脱离网络游戏而存在。而且，玩家作为现实社会人对虚拟财产的利用必然导致虚拟财产与现实社会发生联系，使虚拟财产具备了现实中相应的对价，进而能实现虚拟向现实的价值转换。其二，来源合法性――保护要件。基于虚拟财产的现实地位，本文讨论的合法性主要是指取得方式的合法，虚拟财产应以合法的方式获得，并不要求虚拟财产本身必须是属于现行法律规定的财产。通过非法方式的财产，例如外挂、私服以及通过黑客手段入侵游戏程序而得到的虚拟财产则应当是法律所禁止的。其三，流转交易性――必要条件。虚拟财产已经逐渐突破了网络游戏空间的局限，在现实的生活中出现了大量的交易现象。虚拟财产与真实财产之间存在着或明或暗的交易市场和“汇率”，玩家通过在线或离线的形式进行虚拟财产交易。对于游戏提供商来讲，销售虚拟装备、宠物、虚拟货币等目前是一项重要的收入。其四，稀缺性――经济本质。虚拟财产具有独立的经济价值。玩家通过劳动和金钱投入，得到的虚拟财产，有的虚拟财产是高级玩家在特定游戏环境下执行特定任务之后才具有获得的资格，相对于现实世界里的真实财产，虚拟财产的稀缺性得以充分体现。虚拟财产的经济价值突显于虚拟财产同现实中的货币的对价关系，我们可以说，虚拟财产是以数字化的形式异化了现实世界中人类劳动和财富。
　　虚拟与现实并存性是其区别于其他财产而存在的前提；虚拟财产的稀缺性从根本上决定了虚拟财产具有价值，而稀缺性是虚拟财产价值性的本质构成要件；虚拟财产的流转交易性与来源合法性是对虚拟财产进行保护的必要条件。
　　
　　二、新权利束――法学与经济学的理论契合
　　
　　（一）虚拟财产的产权嬗变理论应用
　　在英语中，用“Property”来表述财产，大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……，但财产这个名词的真正和本来的意义不是指物质的东西，而是指使用和处理一件东西的权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权。在英美普通法认为，从法律的观点来看，财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么；他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。这些权利并不是永远不变的。这是因为财产本身只是一种事实，它本身并没有实质意义，在财产没有被人占有、利用或处置时，财产本身是没有经济意义或法律意义的。科斯指出，人们通常认为，商人得到和利用的是实物（一亩土地或一吨化肥），而不是行使一定行为的权利，但这是一个错误的概念。我们会说某人拥有土地，但土地所有者实际上拥有的实施一定行为的权利。从产权界定的理论嬗变，我们发现产权界定是一个演进过程。随着新的信息的获得，资产的各种潜在有用性被不同领域的人们发掘，并通过交换他们关于这些有用性的权利而实现其有用性的最大价值。每一次交换都改变着财产的界定。在法经济学理论中的产权是一个不断发展的概念。产权是不断产生并不断放弃的，因此需要一种适于不断变化的情形。在实践中，英美法系更是大大的扩张了财产的范围，他们不断的通过判例的形式来确认新财产形式，这里用的财产这个词，已包括了一切有价值的权利和利益。因此在理论上我们可以得知，财产的正确定义是“产权”，是财产所有者对物或资源的一束权利。将具有价值的权利和利益认为是财产，无疑可以使财产的概念超出物质形态的束缚。
　　通过对虚拟财产的特征分析，结合产权理论嬗变进行研究，我们发现今天人们所谓的财产不但指有形物，还包括无形物，泛指一切经济价值相关的权利，财产的稀缺性是指权利等一切能带来经济利益的稀缺事物；财产的有用性指它可以以满足人的需要为目的作为对价换取自己需要的物品。这样我们就对财产的有用性与稀缺性做出新的理论阐释。对于虚拟财产而言，其特征与产权理论有着自然的契合。首先，虽然它在现实生活中不具有同其他物品一样的使用价值，但它在网络环境中，以游戏工具或其他的形式出现，确实可以在提升游戏级别、换取其他游戏物等方面实现其使用价值，这种使用价值在玩家层面体现在玩家在玩游戏的过程中能获得不同程度的满足感。其次，网络游戏中任务和环境是变化的，为了将游戏进行下去，玩家需要虚拟财产的增加与增值，因此，为获得虚拟财产而出现了虚拟财产与真实财产之间的交易市场和换算机制。虚拟财产可以通过在线或离线交易的方式获得，虚拟财产转向真实的社会空间，是现实交易在网络环境下的一种反映，其蕴含着真实的金钱交易，不同的是其价值符号由现实的货币变成了游戏中的游戏币。最后，虚拟财产具有独立的经济价值。网络游戏玩家通过大量时间、劳动和金钱投入，才能得到的虚拟财产。对于游戏运营商而言，由于虚拟财产在数量上的有限性可以为其带来财富，为其自身利益考虑，不会无对价的复制大量的虚拟财产，使得其稀缺性得以保证。
　　当虚拟财产与现实价值形成对价关系时，其经济价值就突显了出来，因此，在财产权形式和种类的膨胀现象被美国的一些法学家称为“权利的爆炸”的时代，人类可以拥有的财产呈现出多样化的特点，只要能被人类利用的资源，都有可能成为财产。财产不再局限于传统私法领域的物、行为、智力成果等，而是表现为各种具有经济价值权利的总和。虚拟财产作为一种财产是与以往任何财产形态所不同的，作为一个开放发展型的财产范畴，是存在虚拟财产一席之地的。虚拟财产作为一束新的权利，可以归于产权理论讨论范畴。
　　
　　（二）虚拟财产保护的经济分析
　　科斯认为，在交易费用为正的情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比任何其它安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样的产值也许永远不会实现。这种观点认为，保障资源流转效率就是消除对权利自由交换的障碍。因此，对虚拟财产在产权理论的范畴加以界定我们可以得到以下有益的启示。

　　首先，产权制度是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利，是基于资源的分配和使用所形成的一系列正式的制度，产权反映的是人对社会资源的分配、管理、使用和受益的权利束。在不同的产权制度下，交易成本不同从而带来不同效率的资源配置。将虚拟财产引入产权理论的范畴加以讨论，我们可以看到，虚拟财产只有明晰其产权才会带来交易安全，带来交易成本的降低，促进其流转。因而，为了降低交易成本，优化资源配置，虚拟财产应寻求使交易成本最低的权利初始分配。如果没有合理的虚拟财产制度安排，虚拟财产的经济效果就难以体现。而法律作为社会中界定权利的规则，人们从社会资源优化配置和“财富最大化”的角度出发，就应该选择合适的法律规则以明晰虚拟财产的产权归属于玩家，因为玩家在虚拟财产的衍生过程中的作用及受益最大，其界定对于玩家的权利涉及最多，这样使得虚拟财产所有者可以拥有相应救济权。
　　其次，理性选择理论通过对理性“经济人”的假设，能预期经济行为人对特定的产权制度安排所做出的反应和行动。我们知道，虚拟财产流转的存在和发展有两个基本源动力：资源稀缺和追逐利润。这两者都是与产权制度紧密联系在一起的。产权制度是决定资源配置和追逐市场利润的基本制度。从根本上说，虚拟财产交易活动都是以产权为基础并围绕产权来展开的。理性的市场主体对利益的追求，在本质上都表现为对产权的追求。玩家追求虚拟财产，以期利用虚拟财产获取更多的经济收益，从而进一步拥有更多的虚拟财产。同样，在虚拟财产交易过程中，理性的玩家为了实现自身利益的最大化，会追求能维护其利益的合理的、明晰的虚拟财产制度。需要指出的是，这里的玩家利益最大化，并不仅仅意味着经济收益的最大化，还应包括交易安全、稳定性等因素的参与。因此虚拟财产的产权界定可以使玩家在进行交易时形成合理的预期，降低由于产权模糊所带来的不确定性风险。因此，基于理性选择理论的分析，以及对虚拟财产的产权制度安排上充分考虑理性玩家的利益需要，综合比较各种可行方案的利益得失，做出最科学、最合理的产权安排。
　　最后，作为产权流转的消耗――交易成本对于虚拟财产保护有重要意义。交易成本是富有张力的概念，借用波斯纳的观点，主要指在一定的社会关系中，人们通过自愿交换而实施经济行为所支付的成本。交易成本在虚拟财产保护的制度安排、解决虚拟财产纠纷和人们实际生活中对虚拟财产保护起着导向型作用，是用以解释虚拟财产保护制度构建原则与具体制度安排的重要理论。在交易成本大于零的现实生活中，虚拟财产保护制度的架构要满足两个条件，第一，要在理论上促进虚拟财产交易，促进其市场的发育；第二，该制度安排能够满足实践中对虚拟财产保护需求。虚拟财产保护规则的选择，应该充分考虑玩家及运营商的利益和交易成本的大小，尽量选择交易成本最少的规则来保护虚拟财产，建立符合虚拟财产所有者的理性选择、成本最小而收益最大的虚拟财产保护制度。而将产权界定于玩家会减少信息不对称带来的高交易成本和降低交易风险，为此我们就要从当前虚拟财产发展的实际出发，恰当配置虚拟财产保护权利义务关系、调整虚拟财产相关各方的关系结构、设计合理的纠纷解决程序，进而提高虚拟财产保护制度的运行效率。
　　
　　三、制度设计――虚拟财产保护的路径选择
　　
　　（一）立法选择：制度安排的逻辑起点
　　在网络空间之中，网络游戏的参与权和虚拟物品都成了可以流通的商品，出现了交易市场并因此衍生利润。对虚拟财产的立法选择应遵循法律市场理论，即法律供给要与社会对法律的有效需求相一致，越能采用或满足市场交易方式制定规则，人们守法的可能性就越大。对于任何一项立法，都必须考虑社会的实际需求。应该给予特别关注的是，制度安排应具有一定的预测性和超前性，它不仅要满足静态社会的制度需求，还应关注动态社会的发展需要。法律制度的超前性看似对制度均衡的打破，而实质上它追求的是一种动态的、更高层次的制度均衡。当然，制度的这种超前性必须有合理的界限和标准，脱离实际的盲目的超前性将最终影响和制约制度效力的发挥。因此，在虚拟财产保护的制度架构上应根据其实际发展需求，允许其产权制度适度超前，以应对虚拟财产发展过程中遇到的新问题、新情况。
　　在立法上，首先应明确虚拟财产属于合法财产的一种形式，受法律保护，明确虚拟财产交易的形式合法，让虚拟财产交易结束地下状态。结合国外相关的情形，出于法律供给的前瞻性考虑，应制定网络游戏方面的基本法。因为虚拟财产的法律特征和法律性质、虚拟财产的所有权归属、运营商的责任以及虚拟财产纠纷的解决方式等是实务中最急需解决的问题。而且网络游戏还存在着诸多私服、外挂、虚拟交易平台的规范、网络游戏格式合同治理等问题，通过制定一部网络游戏方面的基本法把这些问题系统地加以解决，真正满足法律需求和减少交易成本。另外，在刑法保护方面可以借鉴台湾地区的做法，增加关于电磁记录的单独保护罪名，把网络游戏中的虚拟财物和账号视为存在于服务器上的“电磁记录”加以保障。
　　
　　（二）规范交易：产权流转的对策回应
　　由科斯定理我们知道，产权必须具有流转性，“财富最大化”是通过权利交换而实现的。交易成本理论告诉我们，交易成本对于权利的流转具有强烈的导向作用。诺思认为，人们设立法律制度的目的在于创造交易秩序和减少交易中的不确定性，从而降低交易成本。但是，目前的虚拟财产交易市场和交易制度多是自发形成，在规范性上存在很多漏洞，容易产生交易欺诈行为。因此，在虚拟财产保护的制度安排上对虚拟财产的合理流动进行保护是题中之义。通过虚拟财产交易制度的建立健全，对于虚拟财产交易市场的进行调整和规范，将有利于减少虚拟财产交易欺诈行为，保障网络游戏用户的合法权益。
　　在现实中，虽然运营商提供了相应的交易机制，但是由于运营商只留存虚拟财产的交换信息，而与交易相关的信息如玩家的相关真实信息就无法提供，因此交易的安全性将很难得到保障。为实现虚拟财产交易的有序化和规范化，虚拟财产的网络交易与网下交易结合不失为一种选择。由游戏提供商建立交易网页，或者成立统一的虚拟财产交易网站提供完整的交易服务，让游戏玩家在交易网页上完成交易，对记载玩家交易情况及玩家信息的电子数据完整保存。如果玩家在网下进行私人交易，出于交易安全的考虑应要求玩家采用规范的交易合同。这就要求玩家在注册游戏账户时应以真实身份注册，以避免在发生虚拟财产侵权时无法证明自己相应虚拟财产的权利人。这样就使玩家在更具安全性的交易环境中进行交易，并为发生虚拟财产侵权时提供更及时有效的救济保存了有效的证据信息。
　　
　　（三）价值核定：产权测度的经济依据
　　产权能使理性“经济人”形成进行交易时的合理预期。Ｈo德姆塞茨则明确地认为：当一项交易在市场认定时，就发生了两束权利的交换，权利束常常附在一种有形的服务上，但是，正是权利的价值决定了所有交换物品的价值。因此，法律与经济学均认为市场价格是对权利的估价，是一种权利的交易，权利量的大小是制约市场价格高低的极为重要的因素。正因为如此，尼科尔森认为，法律制度通过明确界定人们的权利从而能够帮助人们获得“正确的价格”。
　　要实现对虚拟财产的保护，面临的棘手问题是如何确定虚拟财产的价值。也就是对游戏者付出的网络游戏费、上网费与游戏者获得技能所投入的时间、脑力和体力的价值核定。但是按照现行的证据相关理论，对于时间、脑力和体力的认定是不具有说服力的。也有学者认为可以参照社会必要劳动时间理论，得到虚拟财产平均的价格，而由这个“社会平均价格”所决定的以上网费、点卡等形式的金钱的投入，就可以作为认定这种虚拟财产价值的标准。虚拟与现实之间的联系是不断变化的，大多数的虚拟财产并不直接体现现实价值，因此不同游戏中的虚拟财产的价值，应当跟游戏本身、运营状况、运营商的运营成本密切相关，因此需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行个案分析确定。我们认为可以在法学理论上进行进一步研究，建立全面的、独立的、与虚拟财产发展相符合的法律评价与保护体系。

　　
　　（四）权利救济：产权保障的制度手段
　　由于社会资源的稀缺性和人的需求的无限性，必然会发生人们为争夺稀缺性资源而产生的利益冲突和相互竞争，如果不以法律的形式来明确地界定人们对稀缺性资源的权利，来解决资源稀缺条件下人们因使用资源而发生的利益冲突，那么就难以实现资源的合理配置和有效利用及降低人们之间的交易成本，反而会因竞争秩序的混乱而造成资源浪费。法律应该维护当事人权利，使社会资源配置达到最大化。救济，特别是公力救济，是在事后界定权利，使权利的范围进一步明确化的重要途径。在虚拟财产保护中，电子商务中的 ODR 机制不失为一种选择。ODR 机制，又称“在线争议解决机制”其主要模式是把线下纠纷解决的方法和经验运用到全球电子商务环境中，通过线上的调节和仲裁或者计算机辅助交涉来解决电子商务纠纷的机制。采用该种机制，当事人利用 ODR 方式解决纠纷的成本很低，耗时很短。也可以建立专门的虚拟财产纠纷解决机构。为节约救济成本，可以考虑设立专门的虚拟财产纠纷仲裁委员会。这样大部分虚拟财产纠纷案件在进入法院之前可以被有效的处理，既降低了当事人的交易成本，也可以节省法院的司法资源。
　　
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