论“小商人”的法律地位
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作者: 黄贲然
【摘要】作为广泛存在的特殊主体,“小商人”一直生存在合法与非法的夹缝之中。应结合我国国情,将“小商人”定位为未被现有法律主体所涵盖的特殊商事主体,使其得到特殊立法保护。“小商人”有权利取得合法的商事地位,也有义务承担起适当的义务。在立法与执法上,应对其增添一份人文关怀。
【关键词】“小商人” 商事登记 法律地位
“小商人”概念的舶来及研究瓶颈
“小商人”并非我国法律上已有之概念,更不是我们在日常生活中以规模、品行为衡量标准俗称的小商人。此处所称“小商人”是借用大陆法系一些国家对于“依法登记成立的资本金在法定数额以下的、从事小规模营利性营业的自然人或组织”的法律称谓。由于“小商人”本身营业规模与方式的特殊性,这些国家均在商事登记及其他领域为“小商人”提供了不同于其他商事主体的规定和保护。简而言之,“小商人”概念创设的目的即在于对特定弱势商事主体以特殊立法保护。
随着城市管理过程中“商贩、城管”矛盾的激增,以及我国现行法律中类似制度的缺失,使得“小商人”概念的引入显示出了必要性。我国商法所规定的商事主体中并没有概念直接与“小商人”相对应。然而“小商人”在现实生活中大量存在,在法律上也当然实质存在,并不因没有一个统一称谓而消失。我们所熟悉的游商、摊贩就是“小商人”的主要部分(但非全部)。因此一些学者在研究弱势商事主体的保护问题时,在学理上将“小商人”概念直接引入了我国语境并以此为基础展开了相关的法律制度构建与分析。
然而,虽然引入了“小商人”的概念,但对于相关问题的学术研究并不深入。多数专著或文章仅仅在研究商事登记制度或者商事主体制度时简单提及“小商人”问题。直接论述“小商人”法律地位的文章不过十余篇,而仅有的直接论述“小商人”法律地位的文章中几乎没有一篇对于“小商人”概念在中国的适用做出清晰界定。学者们大多仅仅只是引入了“小商人”这个舶来品。而必须明确的是,各国对于“小商人”的概念虽有一定基础性的统一认识,但是由于各国具体情况千差万别,对于“小商人”的具体范围界定不尽相同。有的以资金多少为标准,有的则以经营规模和范围来确定。因此,对“小商人”概念不加处理地直接引入是不符合研究的严谨性的。笔者认为,“小商人”的概念界定问题是研究“小商人”的基础性问题,必须首先结合我国具体国情对“小商人”在我国现行制度下的概念作出明确界定。
“小商人”在我国的具体界定
对于“小商人”在我国的界定,现有理论中主要有将其作为民事主体、现有商事主体中的个体工商户、特殊商事主体等几种主要倾向。笔者认为应将“小商人”定位为未被现有法律主体所涵盖的特殊商事主体。
首先,“小商人”不是民事主体和一般商事主体。实践中“小商人”往往被作为商事主体,但也有一些国家将“小商人”排除在商法规范的范围之外――将其作为民事主体或自由选择成为民事主体或商事主体的对象看待。笔者认为,在理论上将“小商人”作为民事主体看待并无不可。然而,“小商人”在经营过程中存在许多严重的食品卫生、商品质量类问题,过分强调契约自由、意思自治的民法原则不利于保护相对人的合法利益。因此,需要发挥商法强行性控制对“小商人”的监督管理作用。同时,“小商人”又确与以公司为代表的一般商事主体相距甚远。商事主体必须以营利性为目的。而“小商人”从事经营活动,主要是为了满足生活需要,其次才是资本的营利性功能。可见,“小商人”不能完全符合一般意义上的商事主体特征要求。综上,“小商人”是特殊的商事主体。
其次,作为特殊的商事主体,“小商人”不被现行商法上任何一类商事主体所包涵。我国已确立了以个人――合伙――公司为中心的商事主体制度。其中绝大部分符合商事主体的一般特征,但就商个人而言,个人独资企业是标准的商个人,而一般认为的个体工商户、农村承包经营户是否是商个人就值得探讨。个体工商户被认为是与“小商人”最相似的商事主体,我国2009年《个体工商户条例(征求意见稿)》有意将“小商人”性质的无固定经营场所的摊贩转化为个体工商户进行登记管理。然而就目前而言,“小商人”与个体工商户有必要进行分界。从性质及定位上,引进“小商人”概念的目的是为了根据“小商人”的特殊性对该部分群体予以特殊立法保护。因此,“小商人”应是生活在社会底层,不从事特定商事活动难以满足生活生存需要的人。而在我国,个体工商户只是一个商业组织形态的概念,并不必然反应规模大小与资产数量,并不能说明该部分人的特殊性,将他们共同对待既不科学也不现实。从法律结构上,个体工商户是我国法律已有之概念,将原有个体工商户概念纳入“小商人”概念将破坏原有法律体系的构建。
综上,笔者认为,“小商人”在我国的应界定为:以满足生活需要而从事商事活动,经营规模较小,通常没有固定经营场所甚至经营范围,主要集中在零售业、修理业、服务业、手工业领域,以摆摊设点、走街串巷等为主要形式从事经营活动,具有“准个体工商户”性质,但由于缺少一定条件无法或不愿进行商事登记的特殊商事主体。
“小商人”法律地位的保护现状
观察相关立法可以发现,我国仅对一小部分“小商人”的法律地位予以明确规定并加以保护。《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条规定,工商行政管理机关依照国家相关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记,对农民在集贸市场或者地方人民政府制定区域内销售自产农副产品免予工商登记。而对于除此之外的绝大多数“小商人”,国家层面法律法规均没有明确肯定或者否认其法律地位。这导致了各地立法与执法的不同,在实践过程中产生了一系列混乱。执法机关往往将“小商人”的买卖行为作为商事活动看待。那么,根据我们商事主体制度,“小商人”则属于应登记成为个体工商户的主体,要合法进行商事活动就必须履行商事登记。这就造成了一个奇怪的现象:我国存在3000多万的“小商人”,国家也承认“小商人”的买卖行为是商事活动,而“小商人”由于自身特性难以完成登记义务,因此几乎不可能成为合法的商事主体。由此“小商人”主体合法性问题陷入了自相矛盾。既然承认“小商人”的行为是一种商事活动,就应该为“小商人”成为商事主体开辟一条道路;否则,如果认为“小商人”的行为是民事行为而非商事活动,则更应充分尊重其意思自治。
2009年7月21日公布的《个体工商户条例(征求意见稿)》首次从国家层面承认了绝大部分“小商人”的合法地位,并为小商人商事准入打开了便捷之门。然而,笔者认为“小商人”不仅需要合法地位,更需要特殊立法保护。而意见稿的规定存在严重缺陷:一、在合法地位方面。《意见稿》从国家层面赋予了无固定经营场所的摊贩的合法商事主体地位。然而,无固定经营场所的摊贩是“小商人”的主要部分而非全部。《意见稿》并没有吸取现有学说中“小商人”的概念,导致依然有部分主体被遗漏。二、在特殊立法保护方面。由于《意见稿》采取的方式是将无固定经营场所的摊贩纳入免除登记及部分其他义务的个体工商户的方式,因此几乎没有特殊性可言。根据规定,无固定经营场所的摊贩在取得合法地位的同时将承担大量义务。在登记义务方面,“小商人”由于经营的随意性、非固定性,有可能经常性地变更经营范围,或者临时性地停止从事经营活动。如果每次变更事项都需要办理变更登记,将给其带来很多程序上的负担和不便利。在税收义务方面,对“小商人”征缴的税款既对调控经济影响不大又不是组织财政的重要税收来源,但对“小商人”而言却是重大支出。在经营地点方面,《意见稿》规定的“指定经营场所”是对于“小商人”的优待条件而不是对“小商人”天然权利的限制。在实务中将很有可能过分限制“小商人”的经营地域范围。如果合法的代价是大量义务的产生,这显然是“小商人”所不能承受的。
立法建议
“小商人”应免于商事登记。商事登记制度产生的意义在于通过经有公信力的政府登记和公示以解决交涉力、信息搜集力的不均衡问题,从而保护交易安全。同时保护商事主体的合法营业活动,维护良好的社会经济秩序。然而与“小商人”进行交易行为,交涉力以及信息能力的不均衡问题基本不存在,也并不能彰显商事登记法的宏观监督以及公示公信功能,而且登记制度容易给“小商人”增加负担。很多地区中“小商人”已经不再属于严格意义上的商人,免予登记已是大陆法系在现代商品经济体制下的普遍做法,我国一直采取的商事主体登记准入制度也应当为“小商人”开启一道变通之门。
减少限制,引导鼓励。税收征管、管理费缴纳等只是国家对于其他从事商事活动的主体设定义务的常规手段。作为特殊商事主体,这些义务对于“小商人”而言既无必要性又是无法承受的负担。因此,应当尽量减少甚至免除。当然,结合现实生活中“小商人”经营中存在的问题,有必要对于“小商人”进行一定程度上的约束与规范。应结合其特殊性,通过卫生抽样检查、质量抽样检查、限制经营时间及地点等方式对其进行管理。同时,政府对于“小商人”的积极引导鼓励也能够成为“小商人”发展与规范化的动力。
无论立法最后如何规定,“小商人”都有权利取得合法的商事地位,但也有义务在获得合法商事地位的同时承担起适当的义务。而立法与执法则应该增添一份人文关怀。(作者单位:中国政法大学)
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