大数据杀熟的法律规制与市场监管体制

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　　摘要：信息化时代，大数据悄然走进人们的生活并在商业领域被广泛运用，大数据“杀熟”现象也在企业的经营管理中出现。从何为大数据杀熟出发，探究其本质，并对其行为的合法性进行分析，对大数据杀熟的法律规制进行思考，并对该行为的市场监督与管理进行了探讨。
　　关键词：大数据;大数据杀熟;法律规制;消费者;市场监管
　　中图分类号：F830    文献标识码：A
　　文章编号：1005-913X（2019）06-0065-04
　　一、何为大数据杀熟
　　 步入信息化时代，我们每天醒来都很有可能看到新的世界。从PC到智能手机，从社交网络的兴起到遍及生活等，所有的改变都只是一瞬，大数据也悄然走入了我们的生活，在商业领域得到广泛应用，在不断实践的过程中大数据“杀熟”现象出现了。
　　 2018年3月，我国各大社交网络、新闻媒体上曝出多个APP应用存在“杀熟”现象。这些APP通过大数据技术分析用户信息，绘制每一个用户的精准“画像”，识别顾客价格敏感度，判断用户支付意愿，从而给出高于普通顾客的价格，而被“识别”的用户都是该APP的老顾客，因而称为“杀熟”。
　　 实际上，被媒体列为杀熟的行为并不全是大数据杀熟。例如，不同用户在打车价格上的差异虽是“差异化定价”，但并不应被列为大数据“杀熟”，因为其并非根据用户的“生”与“熟”来区别定价。如果深入分析很多所谓“杀熟”行为则可能涉及不同平台的成本差异等问题，这些行为并非“杀熟”，因而对大数据“杀熟”这一行为还应做出更严格的概念界定。
　　 结合网友看法与前人研究成果，将“大数据杀熟”定义为基于互联网平台的用户数据，商家依托大数据技术掌握消费者身份与行为数据，根据用户的“生”与“熟”而进行的一种应用于互联网商务行业的歧视性定价行为。
　　二、大数据杀熟是价格歧视的一种表现
　　 传统的“杀熟”是新老用户在同一平台上的价格不同;大数据“杀熟”则是商家利用大数据收集老用户信息，对其支付意愿做出判断，使不同的老用户在同一个平台上的价格不同，有一定的技术含量，却可能经媒体曝光与有意导向后激增顾客的不满情绪，甚至涉及违法。
　　 实际上，大数据“杀熟”是价格歧视的一种表现。由于“熟客”认为与商家熟络会获得更好的服务与更优惠的价格，免于“货比三家”，所以他要为自己的“粘性”支付更高的价格，有较高的转移成本。对商家而言，“熟客”的价格弹性更小，“杀熟”比“杀生”更有利，因此，“杀熟”本质上是一种价格歧视策略。
　　 从概念的外延上来看，价格歧视包含于差异化定价中。所谓的价格歧视，是指某一经营者在同一交易时间内，对同一种商品或服务实行两种或者两种以上的价格的行为。大数据“杀熟”正是商家希望实现一级价格歧视而利用大数据技术的一种行为，是价格歧视的一种表现。
　　 “杀熟”听上去并不地道，似乎涉及价格欺诈行为，但是并非所有的“杀熟”行为都违法，判断大数据“杀熟”行为是否违法的关键在于商家是否在消费者不知情的情况下利用大数据采集信息进行同一商品或服務的不同定价。
　　三、判定价格歧视违法行为的标准
　　（一）研究价格歧视的必要性
　　 差异化定价是现代经济生活中的普遍现象，是经营者应对市场竞争的有效手段。但在消费者不知情的情况下利用大数据信息实现价格歧视时，就形成了违法的大数据杀熟行为。这种不正当的价格竞争行为会使其他经营者与消费者陷入不利的境地。如果得不到有效的法律规制，现有的市场经济秩序就会紊乱。为避免此类现象的发生，有必要先在学理上理解价格歧视现象本身，找出其违法行为的标准，进而为相关司法规制奠定基础。
　　（二）价格歧视及其法律界限
　　 实行价格歧视的主体仅指具有市场支配地位的经营者。通常来看，私人企业往往就是这一主体。这类企业为了摆脱竞争带来的负面效应，就会考虑实行价格歧视。而他们应具有相当的垄断能力，否则，应付高额价金者的歧视相对人就会停止这笔交易，进而转向其他卖方。如此一来，实施价格歧视的经营者很难获利。
　　 价格歧视的对象就是交易相对人。结合上述分析，交易相对人是与占有市场支配地位的企业相互交易的人。从法律关系方面来看，这就包括自然人与法人等法律主体;而从经济学领域来看，就既包括经营者，也包括消费者。
　　 《价格法》规定“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视 ”属于不正当价格行为。认定价格歧视存在与否，就要分析两个方面的构成条件：第一，该买卖合同法律关系中的买受方是否也是经营者。倘若买受方不是经营者，而是纯粹的消费者，那么卖主对买主实行不同价格的行为就是合法价格行为。第二，考察买主提出的交易条件是否“同等”。如果作为买主的经营者提出了不同的交易条件，卖主对其实行不同价格的行为就是合法的。所以要判断是否存在价格歧视，关键是要看经营者是否提出了同等的交易条件。
　　 这些交易条件包括送货距离、结算方式、付款期限以及售后服务等。购买商品或其他服务的消费者（买方）如果在四个方面提出了相同的条件，提供商品或者其他服务的卖方经营者就不能对他们实行定价差异。否则，就是对具备同等交易条件的经营者（买方）实行价格歧视，此时就可以适用《价格法》第十四条的规定来对之进行相应的处罚。
　　 大数据杀熟就是价格歧视的一种典型代表。在“杀熟”现象中，企业通过大量收集用户的订单、偏好、年龄、收入等信息，对不同的用户或新老用户分别制定不同的价格。关键是买方在使用该企业的APP或者其他网络平台与卖方进行交易时所提出的上述四个条件不会有太大的差别。由于是线上交易，故不必考虑交货地点或送货距离这个因素。至于结算方式，线上支付的渠道不外乎微信、支付宝和银行卡等方式，这些典型的支付方式所蕴含的结算风险基本一致。因而买方在结算方式上基本一致，付款期限也就基本同步了。而售后服务需要结合具体的服务来分析。典型的服务包括我们日常的订票订酒店等常规服务。经过大量的走访和问卷考察以及对理论模型的分析，我们发现消费者在线上购买服务时通常都不会考虑售后服务的问题。不像在传统的实体交易，用户在购买商品或者服务后，还会结合商品的特性来咨询卖家有关售后服务的问题。所以，我们认为线上交易中的售后服务也不会有太大的差异。此时，商家们在线上实行价格歧视（即大数据杀熟）的行为失去了理论依据和法律根据。这就为大数据杀熟的法律规制提供了必要。 　　四、大数据杀熟的法律规制
　　（一）电商法
　　 新近颁布的《中华人民共和国电子商务法》规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”所以，经营者在利用平台大数据进行定价时，必须适当地控制服务价格的针对性，不能根据消费者个人的交易习惯或爱好等信息数据来实行差异化定价，除非是一个数量较为庞大的消费群体所共有的特征。故从电商法的角度来看，大数据杀熟是要被禁止的。但也并不能因此而否定差异化定价的合理性。电商法的功能在于规范限制电商平台的经营行为和保障消费者的合法权益。该条规定實际上是给商家敲响一个警钟：要保障消费者的知情权与选择权，至少不应该侵犯。这样一来，对于商家提供的价格较高的服务，买方就能根据自身的实际情况来自愿选择，也增加了商家的利润，而更重要的是能让消费者在享受“物有所值”的服务中感受到市场交易的公平公正。这就是电商法的价值。
　　（二）消费者权益保护法
　　 对于标价的要求，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“商店提供商品应明码标价”。这同样适用于电商平台。这就对商家提出了更高的要求。由于网络技术的发展，消费者在电商平台的平均搜索成本大为下降。商家与消费者之间有一条不可逾越的信息鸿沟。信息的严重不对称，很容易导致平台误判消费者的正常需求，进而给消费者推出相关的附带服务。这些服务可能会超出消费者的需求，但他们别无选择，而只能用更高昂的价格来购买这些实际上已经“过量”的服务。电商平台就是利用这层不透明的信息隔膜，尽可能避免买方“能省即省”的心理减损自己的利润。殊不知此行为已构成违法。
　　（三）反垄断法
　　 《中华人民共和国反垄断法》禁止市场支配者在没有正当理由的情况下，对条件相同的交易相对人在交易条件上实行差别待遇。如果电商平台中的商家具有该法强调的市场支配地位，那么判断“杀熟”与否实际上就有赖于是否存在正当理由。一般来说，商家会根据批量大小与地域不同来实行差异化定价。地域不同会影响商家的运货成本，进而在差异的价格中体现出来。而至于批量大小能成为商家实行差异化定价的根据，是因为批量大小不同会导致周转率不同。周转率和商家的交易成本也是成正比的。所以，批量大小和地域不同都是反垄断法所指的正当理由。反之，如果仅仅是以用户个人消费习惯及爱好等为依据，在信息不对称的前提下获取不正当的利益，如典型的大数据杀熟行为，就不能认为是正当理由。
　　（四）民法
　　 大数据杀熟现象一般发生在差旅订票和旅游服务的网站。这些网站是沟通消费者与最终服务的提供者的桥梁。而网站作为这些商家的代理人，只代理他们与消费者实施交易行为。所以按照委托代理或者是信托的原则，网站所提供的报价应该是最终服务提供者的真实报价，绝非依靠大数据技术计算出的“可接受报价”。网站应该真实地反映商家的定价指标，这是电商平台运营的合法性基础。所以，诸如大数据杀熟的行为都可以被认定为违反委托代理原则的事实。对此，相关民法可予以规制。
　　（五）小结
　　 上述四个部门法与《价格法》构成了规制大数据杀熟行为的基本法律体系。但这个体系还有待进一步完善。例如，某一电商平台的杀熟行为过甚，涉案金额巨大，就可以考虑用刑法来规制，从而扩大规制大数据杀熟行为的法律体系。总之，由于交易的网络化，相关的法律体系也应日渐完备化与系统化，这也是我们建设法治国家的要求。
　　五、大数据杀熟的市场监督与管理
　　 并非所有差异化定价都是违法行为，也并非所有“认为”的杀熟行为就是大数据“杀熟”，具体的非法的大数据“杀熟”有待进一步划分与讨论，法律法规所禁止的价格歧视行为是在市场交易中必须杜绝的。然而，由于大数据“杀熟”的隐蔽性与迷惑性、信息的不对称性，以及消费者对自身维权意识淡薄，不良商家往往会钻空子，通过“千人千价”谋取最大利润。
　　 对违法行为的规制中，相关法律法规和市场监督与管理同样重要，在极具隐蔽性的大数据杀熟行为中市场部门的作用更是不容忽视。因而，如何开展好对大数据杀熟的市场监督与管理是值得思考与探索。
　　（一）消费者对大数据杀熟合法性的理解
　　 为了解消费者对大数据杀熟行为的相关看法，笔者通过线上与线下同时在多个地区发放问卷，并将所回收问卷进行筛选、剔除以保证问卷质量，最终回收有效问卷213份。为了保证本次调查数据合理有效、调查结果具有科学性，笔者对数据进行了统计与分析，问卷信息采集集中于携程用户，年龄、职业等信息配比合理，符合用户人群特点。
　　 针对“您对杀熟现象的道德与法律评判”一题，有47.64%的携程用户表示“若公司能保障消费者享有知情权，则合法;否则就是违法”，37.74%的用户表示“在道德方面应被谴责但不违法”，认为杀熟“属于违法行为”的用户占比8.96%，而认同“在道德和法律方面都不应被谴责”的用户仅占5.66%。
　　 大部分用户能够正确地认识大数据杀熟行为的合法性，理解“若公司能保障消费者享有知情权，则合法;否则就是违法”，不过，仍然有相当大的一部分消费者认为“在道德方面应被谴责但不违法”，可见相当多的消费者对该行为合法性的理解有较大误差，法律部门与市场部门应为消费者做更多与大数据杀熟行为相关法律知识的普及。
　　 事实上，在消费者知情的情况下，通过提供消费者差异化商品或服务以收取不同价格，价格在相应区间内基于不同商品或服务或增或减价格，即价格应在消费者所能接受的且符合市场正常秩序与价值的范围内，这些差异化商品或服务使消费者得到能满足自身需求的商品或服务，有更好的体验感，这样的行为在经济学上称为价格歧视，消费者对该行为应该予以认同，商家的这种行为应是合法的。若进一步分析，也可以判断出这种行为并非价格法第七条规定中的价格歧视。 　　 然而，当商家在给消费者提供相同商品或服务却在消费者不知情的情况下根据消费者支付意愿而定出不同价格行为时，该行为应为违法行为，损害消费者多个合法权益。消费者对该行为要积极否定，坚决维护自身合法权益，绝不“姑息”这样的“杀熟”行为。
　　（二）商家对大数据杀熟的应用广泛性
　　 实际上，在互联网商务中大数据技术被广泛应用，商家将其用于杀熟的现象也屡见不鲜。根据调查显示，仅有6.13%的用户认为自己和身边的人都未曾被杀熟，认为自己和身边的人都曾被杀熟的用户高达33.96%，并不清楚是否曾被杀熟的用户有35.85%。
　　 根据上述调查，商家对大数据杀熟的应用较为广泛。尽管存在消费者对大数据杀熟行为的误解，调查结果存在一定误差，但其数据仍旧有一定的说服力。在“您了解到的杀熟现象主要出现在”一题中，用户认为各个领域存在的杀熟现象大致相同，其中酒店订房和旅游景点订票较多，分别占28%和25%，机票、车票次之，占比分别为19%和17%，其他领域较少。
　　 根据沃德气象台数据显示，在商家“大数据杀熟”这一行为被媒体曝光后，消费者不满情绪激增，用户开始回归“货比三家”，部分消费者针对同类APP进行比对或不同用户在同一APP上进行比对，以得到最低价格或证实商家的“杀熟”行为。当前，APP用户粘性发生变化，在各个社交论坛、网页上的言论以及笔者在问卷调查与访谈中可以看出，消费者出现较多不满情绪，用户满意度出现下滑趋势。商家这种非法的大数据“杀熟”行为是一种透支消费者信任的自杀性行为，不利于市场良性运行，因而市场的监督与管理的必要性不言而喻。
　　（三）价格部门对大数据杀熟的管控情况
　　 价格部门对大数据杀熟这一行为没有做出明确回应，未涉及较大变革，但其管控条例早已明确价格歧视的违法性，但是，由于大数据杀熟的隐蔽性与信息的不对称性等，目前存在管控不到位的情况。价格部门缺乏详细且有针对性的大数据杀熟行为管控条例，不良商家利用法律漏洞谋取利润，消费者难以保护好自身权益。
　　（四）大数据杀熟的市场监督与管理思考
　　1.消费者积极维护自身合法权益
　　 消费者可以伪装成生客，打乱浏览兴趣，货比三家，不让系统识别出个人信息，不被系统锁定等，正确地理解大数据杀熟的合法性，勇敢拿起法律武器去切实保证自身合法权益。法律部门的监管纵然是十分重要的，但是只有当消费者自身去约束企业时，当消费者对企业提出更高的要求时，企业才能被迫停止这种行为，大数据杀熟才能被更好地管控。
　　2.企业自觉遵守道德与法律的约束
　　 企业的目的是盈利，是追求利润最大化。在大数据时代，企业获得了更多优势，拥有更先进的技术手段，企业应利用好大数据技术去服务用户，满足顾客的定制化需求，提高自身产品或服务质量，通过双赢的方式去促进市场的良性运行，拥有高度的社会责任感，而非在不对称的信息面去诈骗消费者，牟取利益，商家要坚决抵制大数据杀熟的行为，正确运用好大数据服务用户，创造价值。
　　 企业应该清醒地认识到，这种“杀熟”行为实际上是一种透支消费者信任的行为，是短视行为，短期内牟取利益不利于企业长足发展，损害消费者利益的同时也对自身商誉造成影响。若企业保持高度社会责任感，正确运用好大数据，在合理规划下不仅能为消费者带来好处，也能节约资源，去库存提利润，促进社会主义市场经济秩序健康发展。
　　3.价格部门要严格把控，维护市场秩序
　　 市场监管是维护市场公平竞争的重要途径。价格部门要进一步加大监管力度，提出相应的管控条例，规范监管程序。市场的监督与管理应在法律的框架内进行，依法管理是市场监督的必然要求。此外，要切实保护消费者的合法权益，维护市场价格稳定，保障市场公平竞争秩序，在法律的轨道上进行严格把控，绝不姑息以身试法者，杜绝大數据杀熟的非法行为。同时，引导与鼓励合法竞争，通过企业之间的竞争相互制约，并运用网络监管等新方式，创新市场监管模式。
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　　[责任编辑：庞 林]
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