对商业众筹的界定与法律规制
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摘 要：当商业众筹作为新的融资方式在激活民间资本，帮助初创企业、微小型企业降低融资成本方面凸显不可或缺的作用时，对其定性及规制急需法律进行回应。本文在了解商业众筹的基础上，分析我国商业众筹领域目前存在的问题，从而提出对此问题完善的具体路径，以期为我国商业众筹这一互联网金融时代的高风险金融模式的良性健康发展提供法律保障。
关键词：商业众筹;证券;非法集资
美国次贷危机发生以后，互联网金融的兴起逐渐改变了世界经济的低迷状态。即便如此，中小企业融资困难的问题依然困扰着我们。为了解决此问题，国内最早也一直是最大的众筹平台“点名时间”建立，此后众多众筹平台纷纷效仿，商业众筹的融资方式逐渐成为投资者的首选。商业众筹发展迅速，但很多问题也不容小觑。
一、商业众筹的基本内容
商业众筹，是指利用互联网技术通过网络平台为项目发起人筹集资金，并向投资人提供一定回报的融资活动。众筹，译自英文crowdfunding一词，是2006年宣传介绍名为Fundavlog的众筹平台时由美国学者Michael Sullivan首次提出，将其描述为“一种群体性的合作，旨在通过资金的汇集以支持他人或组织发起的项目”，并认为这是Fundavlog众筹平台的中心思想。众筹是一种“众包”和“替代性金融”。众包是指通过网络把不特定对象的服务、技术、知识、金钱等聚集起来，是一种互联网概念。因此，商业众筹的本质可以看作是金钱方面的众包。替代性金融，是指在传统金融体系以外的用途大致相同、可以互相替代的融资方式和渠道，这是相对于传统金融方式而言的，例如通过网络融资、P2P金融。
关于商业众筹具体内容，行业内并没有给出统一的界定。根据投资者投资回报形式的不同，众筹主要分为四种类型：捐赠型众筹、预售型众筹、借贷型众筹和股权型众筹。从法律的角度来看，捐赠型众筹是指投资者与筹资者之间的法律关系本质上属于赠予合同关系，此种赠予应属目的性赠予，适用我国《公益事业捐赠法》和《合同法》中的一般规定。预售型众筹则是以买卖具體商品或者提供特定服务为由签订的合同，两者之间的合同权利义务关系应通过众筹平台的项目说明加以明确。除了《合同法》之外，对于具体产品的质量问题，也可适用《产品质量法》。对于出版物众筹，应遵守相关新闻出版的法律法规。捐赠型众筹、预售型众筹本质上与资金的跨期配置并不相同，因此，就互联网金融意义上“资金众筹”而言，主要还是指借贷型众筹和股权型众筹。
二、商业众筹存在的问题
无论是何种模式的商业众筹，在国内的经济生活中都扮演着一定的角色，但显然我国的法律制度并没能及时跟上社会现实发展的步伐。主要表现在：
1.缺乏专门的法律规范
就我国关于现有的法律制度情况来看，在《放贷人条例》迟迟没有出台的背景下，对于商业众筹行为的法律规范目前在法律上几乎处于空白状态。目前监管实践当中，对于众筹的管理主要参照的是《合同法》、《公司法》、《商业银行法》等法律规范进行，但对于商业众筹行为的特殊属性以及由此产生的特殊法律关系，包括商业众筹行为的合法性、众筹平台的市场准入退出、法律定位以及监管的主体、程序等基本的问题都没有在法律上予以明确，所以说商业众筹行为目前尚处于野蛮生长的状态并不为过。在这样的背景之下，“一行三会”和地方金融局缺乏对众筹平台进行监管的依据，也就难以对商业众筹行为进行有效的监管，也就难以引导行业健康发展和保护投资人的合法权益。
2.与非法集资的界限难以区分
商业众筹与非法集资之间只有一墙之隔。当前我国裹着商业众筹的外衣实际在进行非法集资的案例比比皆是。刘士余曾在2013年度“互联网金融论坛”上强调：“鼓励互联网金融发展，鼓励业态的创新”，但“不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线”。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收公众存款罪的构成要件是以非法形式吸收资金、向社会公开宣传、承诺给付回报、向社会不特定对象吸收资金。而我国商业众筹尤其是股权型众筹的某些特征都与该解释关于非法集资类犯罪的构成要件相符合。在我国司法实践当中，商业众筹行为与非法集资行为极易产生混淆，稍不留意，商业众筹就可能以非法集资罪论处，那么合法的公众集资又该何去何从。
三、对商业众筹现存问题的解决建议
1.确立商业众筹的合法性地位
立法上首先要确立商业众筹的合法性地位问题。商业众筹仍然属于金融行业，从商业众筹的特征来看，它是在金融领域运用互联网技术进行投融资，而且它是面向公众即社会不特定对象吸收资金，所以应该受到更为严格的监管，不然极易触碰法律的红线。上述提到我国的商业众筹主要是指借贷型众筹和股权型众筹。借贷型众筹已确定由银行业监督管理委员会进行监管，将其视为类似信贷业务，把P2P网贷平台归于从事银行业务的准金融机构，这从银行业监督管理委员会对P2P的监管原则表述中可以看出。银行业监督管理委员会曾表态P2P业务发展要遵循以下原则：一是P2P机构的定位是网上的信息中介平台; 二是P2P公司设立需有实缴资本，提高门槛;三是P2P机构要是一个独立的机构;四是对于出借人、借款人双方资金额度应有明确限制;五是对于P2P从业人员要求有敬业精神;六是要打击假冒P2P。而股权型众筹应当作为证券业务，股权众筹平台应作为证券中介纳入证券监督管理委员会的监管范畴。由于我国证券法对证券的界定范围过于狭窄，严重落后于资本市场对投资者保护和改善资本形成效率的需求，导致很多本质上的证券交易不能得到《证券法》的规制与保护。故构建我国众筹法律制度的当务之急，就要扩大证券发行的外延，将股权型众筹纳入证券法的规制范围。
2.厘清商业众筹与非法集资犯罪之边界
关于非法集资类犯罪的认定标准，理论界有颇多诟病，对相关认定标准进行重新认定，是解决商业众筹去罪化的关键一步。可以从两个层面来分析。第一个层面，对于商业众筹类的刑事违法行为，在手段上，应该以“擅自公开发行证券罪”而不是“非法吸收公众存款罪”进行定罪量刑。“非法吸收公众存款罪”是以保护银行对货币的专属经营权，或金融机构特殊的市场准入制度而设立。这与作为直接融资行为的众筹融资可能侵犯的法益有着本质的区别。又考虑到我国刑事法律对直接融资行为的规制，目前主要为《刑法》第179条、160条的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”和“欺诈发行股票、债券罪”，而众筹合同又不属于严格意义上的股票或债券，因此适用这两项罪名又可能违反罪刑法定的原则，因此可以扩大对“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的适用范围，而以“擅自公开发行证券罪”则能够有效地解决上述问题，将非法的直接融资行为纳入到刑事法律规范之下。第二个层面，对于将所融资金用于生产而非转贷牟利的行为，不应该认定为“非法吸收公众存款罪”，如果主观上没有恶意，应该作无罪化处理。“非法吸收存款罪”所欲打击的是融资者擅自从事信用中介业务，以转贷牟利为目的而面向公众募集资金的行为，所以该罪的法益主要为商业银行的货币经营专属权和商业银行机构的市场准入制度，投资者财产权益只是排在第二序列的保护对象。而众筹融资募集资金的目的并非为了进行贷出赚取利差，而是用于生产经营。在众筹融资中，对于主观上不存在欺诈恶意，只是因为投资失败而导致的投资者权益受损的，应该交由民商法，或者行政法来规制，而不应该由刑法调整。
四、结语
商业众筹作为新兴的融资方式，推动中小型企业迅速发展，增加市场活力。但高收益的背后随之而来的也是高风险。目前，在我国商业众筹模式发展过程中，属于实践先行，法律滞后。因此，针对商业众筹领域存在的问题，确立商业众筹的合法地位，厘清商业众筹与非法集资犯罪的边界，对于缓解中小型企业融资困难、鼓励创新创业具有重要的现实意义。
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