论国际商事仲裁中和解裁决的风险与防范
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作者: 苗 娟
［摘 要］和解裁决这种重要的纠纷解决方式或者说当事人权利义务确认方式,在国际商事仲裁中占有越来越重要的地位。相比较普通裁决,和解裁决更充分地体现了当事人的意思自治和程序主体的突出地位,然而其优势也正是其问题所在,对和解裁决可能出现的风险及其防范是一个颇为现实的问题,值得我们深入探讨和研究。
［关键词］国际商事仲裁；和解裁决；风险；防范
［中图分类号］D997.4 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）48-0176-01
1 和解裁决及其特征
依据和解协议作出的裁决,即为和解裁决(Consent Award,Award By Consent,Agreed Award)。许多国家的仲裁法及国际仲裁机构的仲裁规则均含有相应的条款承认并调整和解裁决。在丹麦,“根据和解的条件作出的裁决应按照第31条的规定作出,并应说明它是一项裁决。这种裁决与根据案情作出的任何其他裁决具有同等的地位和效力。”在英国,“和解裁决应载明其由仲裁庭作出,与仲裁庭关于案件实体问题作出的其他裁决具有同等的地位和法律效力”。《国际商事仲裁示范法》第30条第2款规定：关于和解的条件的裁决应当依照第31条的规定作出,并应说明它是一项裁决。此种裁决应当与根据案情作出的其他任何裁决具有同等的地位和法律效力。
相对于普通裁决体现的仲裁庭主观能动性、发挥仲裁庭知识和能力的过程,和解裁决是根据当事人的合意进行裁决,无须仲裁庭的探索和智慧,只是借助仲裁庭的权力和仲裁委员会的图章来完成程序上的工作,其有以下主要特征：第一个特征是仲裁庭对和解裁决实行表面审查或形式审查的原则。和解协议的内容是双方当事人共同自愿,经平等协商达成的,为尊重当事人的意思自治及突出其程序主体地位,大部分的仲裁立法与仲裁规则均规定了仲裁庭“应当”依据和解协议的内容制作裁决书。第二个特征是和解裁决书一般不附具理由。仲裁庭一般只需将和解协议进行记录或援引来作出和解裁决。这不仅是出于不伤双方当事人和气的考量,还因为和解协议是当事人对自身财产、诉讼权利等行使处分权的结果,是当事人基于意思自治作出的决定,而非对当事人责任的认定。第三个特征是和解裁决能够低成本解决争议、降低当事人的风险。“效率原则对于仲裁制度发展的重要性是显而易见的,如果除掉了效率的价值目标,至少从程序上讲,仲裁制度并不比诉讼制度存在多大优越性。”对于仲裁和解制度而言,则更能发挥意思自治的特点和优点,更好地体现纠纷解决的效率价值。由于仲裁和解是在双方当事人平等自愿的基础上,通过友好协商、达成协议的方式解决争议,因此当事人对和解结果以及据此作出的和解裁决的接受力显著增加,这也意味着当事人对和解结果的挑战和反抗的概率相应显著降低,导致恢复仲裁程序或者继续仲裁的成本因素就大大减少。此外,对于和解达成的仲裁裁判文书,当事人更乐于自动履行,这样一来,就能够节省执行程序中的相关费用,有时甚至能够化解对方当事人拖延执行、拒不执行以及意外障碍导致和解裁决无法执行的风险。
2 和解裁决的风险
（1）侵犯国家利益、公共利益。案例：甲公司向乙公司借款一直未归还,乙公司向仲裁委员会申请仲裁。在仲裁阶段,双方自愿达成《和解协议书》,约定甲公司及担保人黄某自愿将无须评估的房产用作抵偿甲公司欠乙公司的债务。三方同意请求仲裁庭不开庭,根据本协议内容制作裁决书。仲裁委员会认为,双方当事人有权依法处理自己的民事权利,双方签订的《和解协议书》有效,应予确认,并制作了裁决书。法院经审查认为,双方当事人的房产抵债存在故意降低交易金额、规避房产交易税收征管的问题。仲裁委员会裁决将房产直接抵偿给乙公司,违反了法律的相关规定,违背了社会公共利益。因此,法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第三款的规定,裁定对该仲裁裁决不予执行。
上述案例是仲裁当事人通过和解裁决的形式合谋侵害国家利益(包含社会公共利益)和案外人利益的典型案例,充分体现了和解裁决的风险。导致和解裁决存在风险的主要缘由是仲裁规则本身只允许仲裁庭对和解协议作形式审查,不需要庭审,只要程序没有瑕疵,协议表面上没有违反法律禁止性规定即可作出仲裁裁决。并且和解裁决无须附具理由,在一定程度上也排除了仲裁庭主动的分析和判断,很容易发生双方当事人向仲裁庭提供有限的材料,隐瞒案件真实情况来误导仲裁庭。双方当事人可能共同给仲裁庭设下圈套,表面唇枪舌剑,实际上心照不宣。打官司和获得和解裁决只是明修栈道、暗度陈仓而已。
（2）和解协议的内容违法、显失公平或当事人重大误解的风险。当事人达成的和解协议的还可能存在违反部门规章、行政法规、法律等规定的情况,例如实践中发生过当事人约定交易法律禁止交易或限制交易的物品,约定租赁期限长于20年,约定一方当事人可以直接从合资公司抽回出资,约定企业之间进行非法资金拆借；约定外国企业以非在中国境内投资所得的人民币向合资公司出资；约定证券公司设定保底条款等。以上违法、违规的约定如果未被发现并为和解裁决所确认,可能会导致裁决执行中的困境甚至和解裁决被不予执行或撤销。
（3）超裁的风险。仲裁协议是国际商事仲裁的基石,仲裁庭对案件的管辖权囿于双方当事人在仲裁协议中的授权,因此普通的仲裁裁决应当裁如所请,即仲裁庭必须对仲裁协议的范围内根据双方当事人的仲裁请求和反请求作出裁决。但是当谈判和解协议时,当事人经常会把案外法律关系和权利义务一起纳入考量,牵扯到仲裁协议或仲裁请求之外的权利义务,而不限于仲裁协议、仲裁请求或反请求的范围。那么,当仲裁庭必须在仲裁协议的内容作出裁决时就要面对是否超裁的问题。
3 和解裁决风险的防范
（1）适当修改仲裁法和仲裁规则,允许仲裁庭对和解协议进行必要的实体及合法性审查。因和解裁决充分反映了当事人的意思自治,体现当事人的主观意愿,仲裁庭在透视案件详情上存在困难,但是即使仲裁庭对和解协议的实体审查及合法性审查仍是表面性的,但这种审查是绝不应当被省略的。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》关于“在仲裁程序中,当事人就争议达成和解的,仲裁庭应当终止仲裁程序,经各方当事人提出请求而仲裁庭又无异议的,还应当按和解的条件以仲裁裁决的形式记录和解。”的规定,就以“仲裁庭又无异议”(not objected to by the arbitral tribunal)的措辞,暗含仲裁庭对和解协议有实体审查与酌情处理的权力。这种做法对我国立法和仲裁规则的修改具有借鉴作用。比如将我国《仲裁法》第49条规定的“当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以要求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请”修改为“……达成仲裁协议的,可以经当事人提出请求并且仲裁庭无异议时,根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请”。
（2）赋予仲裁庭在某些情形下拒绝作出和解裁决的权力。如果仲裁庭认为和解协议存在违法、显失公平、重大误解、损害国家利益或社会公共利益等错误或情况,仲裁庭可以向当事人提出修改和解协议的意见。除非有充分的理由,当事人应当接受仲裁庭的意见；如果仲裁庭怀疑和解协议侵犯了案外人权益,仲裁庭可以要求双方当事人提交相应的权属证明；如果仲裁庭对于签订和解协议的授权代表的身份和资格有合理怀疑,仲裁庭可以主动进行调查和咨询；如果仲裁对和解协议的内容存在疑惑,仲裁庭可以要求双方当事人作出解释或声明；如果当事人不服从仲裁庭的以上指示,或者对仲裁庭的疑问无法提供充分有效的解释、证明,仲裁庭可以拒绝根据和解协议作出裁决。
针对和解裁决给仲裁实践带来的问题和挑战,仲裁界应该进行深入的总结和研究,对仲裁法和仲裁规则进行适当的革新,在保证安全、公平、效率的情况下更好的发挥和解裁决制度的功效。
［作者简介］苗娟(1986―）女,汉族,中国政法大学国际法学院2009级硕士研究生,研究方向：国际私法。
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