律师在证券虚假陈述中的侵权责任

来源:用户上传      作者: 肖宏亮

　　证券虚假陈述的民事责任一直是我国证券立法的薄弱环节，《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）和《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《办法》）等法律法规和部门规章对此均未作出详尽规定。2003年1月9日最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）司法解释的颁布，使证券虚假陈述的民事责任制度第一次真正得到了明确和落实。但对于从事专业中介服务的律师在证券虚假陈述中的民事责任如何认定，仍有不少模糊之处，亟待进一步澄清。
　　
　　一、律师证券虚假陈述民事责任的性质
　　
　　律师作为信息披露义务人，由于公开文件中的虚假陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任。主要有两种观点：
　　（一）契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程。从理论上讲，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”所以，法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员，在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的虚假陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而，律师作为虚假陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。
　　（二）侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此，如果律师在法律意见书和律师工作报告中有虚假陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。
　　
　　二、律师虚假陈述民事责任的归责原则
　　
　　关于律师虚假陈述民事责任的归责原则，学界有不同观点。有人主张无过错责任，认为只有律师出具了含有虚假陈述内容的法律意见书就应当承担责任而不问其过错与否。也有人主张过错责任，认为律师只要尽到了合理注意义务就够了，而无需要求律师承担过重的义务，否则将不利于律师业务的开展。无过错责任原则显然过于苛刻，而过错责任又不利于保护投资者的利益。为此，学界一般认为在归责原则上应采过错推定责任原则。
　　我国《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，造成损失的，承担连带赔偿责任。”这虽规定了专业中介服务机构的责任，但归责原则却没有明确在最高人民法院《规定》第24条和27条则对专业中介服务机构及其责任人的归责原则予以明确规定。第24条规定，专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担部分赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第27条规定，证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。这种责任也是过错推定责任。
　　要求作为专业人士的律师承担虚假陈述的民事责任是因为他们可能就信息披露问题向发行人提供过专家意见，甚至参加了文件的编制，而且专家建议或者意见可能构成信息披露的实质性内容。如果专家编制了一份含有虚假陈述的报告并且编入了信息披露文件，那么对于这部分内容专家就得承担民事责任，除非他们能够证明自己没有过错，方能免责。
　　在免责事由方面，笔者认为，如果有下列行为之一，律师可以不承担民事赔偿责任：第一，如果律师在各种情形下已经履行了尽职审查义务，并且不知晓其中包含虚假陈述，或者事实上在披露之前不知道信息披露义务的存在，可以不承担民事责任；第二，如果律师对虚假陈述并不知晓或者在知晓后作出了合理报告，那么他不应对信息披露不实承担责任；第三，如果遭受损失的人在获得有关证券前已经悉知发行信息有虚假陈述，投资人仍故意或者过失购买改种证券而造成的损失，律师可以不承担责任；第四，律师在接受发行人委托对发行文件或者发行行为进行审查并出具法律意见书时，如果法律意见书所涉及信息依法援引了官方公布的信息、数据和政策，后由于这些信息、数据和政策修改，则该项陈述所引发的损失，律师不应承担责任；第五，律师在制作或者审查发行文件时，依法援引了发行人聘请的其他有资格的专业机构所作出的结论，但事后被证明时虚假或者错误的，则律师不负责任；第六，限于证券发行时的科学技术条件和社会、经济、法律的限制，律师已尽其谨慎义务，但事后仍不能避免其发行文件不实状况发生，律师应免除民事责任。
　　
　　三、律师虚假陈述侵权责任的承担
　　
　　（一）律师虚假陈述侵权责任的赔偿义务人。对于律师虚假陈述侵权责任的赔偿义务人，学界大致上有两种观点，一种观点认为应由律师事务所与律师承担连带责任，另一种观点认为应首先由律师事务所承担赔偿责任，然后由律师事务所向责任律师追偿。笔者赞同第二种观点。
　　根据我国《律师法》的规定，律师承办法律业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。因此，委托合同的当事人是律师事务所和委托人，律师不是一方当事人。而且，律师的执业行为属于职务行为，律师为当事人提供法律服务是代表律师事务所进行地，实际上是律师事务所的行为。在这种情况下，律师因执业过错而造成损失的，自然应当由其所在的律师事务所首先负责赔偿。对此，《律师法》第49条明确规定，律师赔偿责任的赔偿义务承担者是执业律师所在的律师事务所。当然，这并不表明责任律师就不承担任何责任了。根据《律师法》的规定，律师事务所在承担了赔偿责任后，可以向责任律师追偿。因此，采取首先由律师事务所承担赔偿责任，然后由律师事务所向责任律师追偿，有利于维护法律规定的统一。
　　另外，从律师虚假陈述的具体案情看，赔偿数额均相当巨大。而律师事务所由于有固定办公地点，经济实力通常较单个律师要强，确定律师事务所先行承担赔偿责任，更有利于赔偿的顺利实现。
　　（二）律师虚假陈述侵权责任赔偿范围的确定。我国证券立法对虚假陈述民事赔偿的范围没有明确的规定。而《规定》第29、30条对区分证券发行市场和交易市场对虚假陈述民事赔偿的范围则分别作了规定。第29条规定:“虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述，导致投资者损失的，投资人有权要求虚假陈述行为人按本规定第30条赔偿损失；导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。”第30条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。
　　投资人实际损失包括：(一)投资差额损失；(二)投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。”
　　笔者认为，律师虚假陈述侵权责任应比照上述规定具体确定。不过《规定》对虚假陈述民事赔偿的范围也有不合理之处。《规定》仅规定了诱多虚假陈述情形下的民事赔偿范围，而未对诱空虚假陈述情形下的民事赔偿范围作出规定。在诱空虚假陈述情形下，责任主体的赔偿范围一般可比照诱多虚假陈述情形下责任主体的赔偿范围来确定。但当投资者在虚假陈述实施日之前买入证券，其后受虚假陈述的诱使而在虚假陈述揭露日或更正日以前卖出所持证券时，开户费不应列入责任主体的赔偿范围，因为此费用并非受虚假陈述的诱使而发生。
　　（三）律师虚假陈述侵权责任赔偿费用的来源。由于实行律师事务所先行承担赔偿责任的模式，律师虚假陈述侵权责任赔偿费用的来源，应首先从林聪是事务所的财产种解决，然后律师事务所可以向有过错的责任律师追偿。目前，我国各地各律师事务所发展很不平衡，有些律师事务所因积累有限，经费还不是很宽裕，在承担较大赔偿数额后，可能会影响其正常业务的开展，甚至会引起律师事务所的终止。
　　对于这种状况，笔者认为可以学习和节俭国外在这方面的成功经验和做法，美国各州对律师每年缴纳的赔偿保险基金有统一标准；法国则要求律师必须参加民事责任保险，每年缴纳的保险金不得低于5万法郎。针对我国具体情况，笔者认为可以出台以下两项措施，保障律师事务所和律师赔偿费用的来源。其一，强行规定律师事务所和律师必须从每年的业务收费中提留一定比例的风险基金，专门用于对赔偿费用的支出；其二，依赖保险公司力量解决。强行规定律师事务所和律师必须向保险公司投保责任险，一旦出现责任事故，则由保险公司按保险合同的约定进行赔偿。

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