试述劳动合同法关于试用期的规定

来源:用户上传      作者: 李　菲　黎玉柱

　　摘要：什么叫试用期，试用期内用人单位能否随意单方面解除劳动合同，要不要为劳动者办理社会保险关系，缴纳社会保险费用，这些问题是现实生活中经常出现的，也是目前劳动纠纷中的重要焦点。文章通过现实生活中经常出现的侵犯劳动者权益的具体表现引出文章所要论述的内容，试图从法律的角度提出一些看法和理解，供用人单位和劳动者参考。
　　关键词：试用期；劳动合同；社会保险
　　
　　一、我国现实生活中用人单位对试用期规定的滥用及其原因
　　
　　在我国经济快速发展时期，侵犯劳动者权益的现象十分普遍，尤其是用人单位侵犯劳动者试用期权益的事件屡见不鲜。其具体表现为：用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，只是口头或以其他形式与劳动者约定试用期；用人单位单方面硬性规定试用期限；试用期内不为劳动者缴纳社会保险相关费用，使试用期成为“无保期”；用人单位单方面解除劳动合同。
　　究其原因，最主要是因为以前欠缺具有可操作性的法律法规，很多用人单位的人力资源部门工作人员对相关法律法规认识较少；其次是由于劳动者缺乏维权意识。
　　
　　二、我国劳动合同法对试用期的规定及其意义
　　
　　《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期做出了如下定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。从上述法律规定可看出：
　　（一）建立劳动关系应订立书面劳动合同
　　依照法律规定，用人单位自用工之日起，就须以书面形式与劳动者订立劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系的基本形式，是劳动者证明自己与用人单位劳动关系的法律凭证，是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障。
　　（二）试用期的约定必须出于当事人的合意
　　试用期是劳动关系双方以最低限度风险互相考察对方的一种手段。在与劳动者订立劳动合同之前，用人单位通常都会对劳动者进行初步审查。但是，仅凭这种初步的审查，是不能得出该劳动者究竟是不是符合该用人单位对劳动者的全部要求的。因此，在建立劳动关系的同时，允许用人单位与劳动者约定试用期，利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期限”。由此可知，是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定。
　　试用期的期限以劳动合同的性质和期限为依据。《劳动合同法》对试用期的期限做出了明确规定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
　　（三）试用期内劳动者依法享有应当享有权利，特别是社会保障相关权利
　　在现代社会里，社会保障制度是国家的基本制度之一，是国家通过立法建立起来的。社会保障法就是调整在社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称。目前我国虽然没有一部完善的社会保障法，但也制定了一系列社会保障相关法律，包括《劳动合同法》、《促进就业法》、《工伤认定法》、《失业保险条例》等。这些法律法规对试用期与社会保险义务之间的关系的做出明确规定。
　　在劳动合同有效期间，用人单位与劳动者都要遵守并认真履行劳动合同的约定。特别是用人单位，不仅要依法为劳动者提供必要的劳动条件，按时足额支付劳动报酬，为劳动者办理社会保险，而且不能随意解除劳动合同。由于试用期包括在劳动合同期限内，因此，用人单位在试用期内为劳动者办理社会保险关系，履行社保缴费义务就是理所当然的事情了。社会保险是国家为劳动者的生活、医疗保障而实行的强制性保障。社会保险费是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工可以相互商量的事宜，用人单位应该按照法律法规的规定执行。
　　（四）试用期内用人单位不能随意解除劳动合同
　　针对劳动用工中较为普遍存在的随意解除试用期劳动合同，使劳动者“试用期白干”的现象，《劳动合同法》明确规定“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
　　《劳动合同法》第39条规定，用人单位可以解除劳动合同的情形为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。在试用期中，劳动者有上述规定的情形，用人单位可依法随时解除劳动合同。
　　《劳动合同法》第40条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同的情形为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在试用期中，劳动者有上述规定中两种情形的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。
　　用人单位在试用期解除劳动合同的，无论依据上述哪款规定，均应当向劳动者说明理由。这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。
　　
　　三、进一步完善试用期规定的对策建议
　　
　　很多单位之所以口头约定试用期，不缴纳社会保险，有些的确是企图逃避法定义务，但也不可忽视现在国内从业人员流动性较强，入职一两个月企业觉得不合适被辞退或主动离职的普遍现象，加上有些从业人员自身也不在意是否缴纳社会保险，而签订劳动合同、缴纳社会保险手续繁杂，短期内频繁地入职离职，单位的人力资源部门从简化工作的角度考虑，很多工作就做得不是很规范。
　　一个企业要正常良好运作，严格遵守国家的法律法规是必不可少的。每一个企业都应该在坚持符合劳动法的要求下，通过建立人力资源业务的规范化流程和制度，使得各项工作，包括招聘、入职、办理社会保险手续，甚至应对员工离职都能够有条不紊地开展。在招聘新员工时，应该及时签订劳动合同，并根据职位职能的不同约定有或没有试用期。与此同时，通过对试用期员工的职业技能培训、企业文化认同教育、相关法律法规的学习，以便达到在维护员工合法权益的同时，增强这些新员工对企业的向心力的目的。
　　同时政府、媒体应该充分发挥其监督职能，从执法上加强对劳动者权益的保护。加强劳动保障监察机构的建设，县级以上各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，赋予了劳动保障行政部门明确的责任，任务具体，严格程序。不断健全各项规章制度，加大人员业务培训力度，进一步提高了执法人员自身素质、业务能力和执法水平，有力保障了劳动保障监察执法工作的开展。也可以通过媒体曝光侵犯劳动者权益的用人单位，让广大劳动者向媒体揭露侵犯劳动者权益的事实，让劳动者都加入此行列，维护自己的合法权益，通过新闻媒介“曝光”，以儆效尤，教育用人单位和劳动者。
　　
　　参考文献：
　　1、龙翼飞.全国人大常委会法制讲座第十六讲《完善我国的社会保障法律制度》[EB/OL].中国人大新闻网,2000-08-25.
　　2、高大慧.关于劳动合同试用期的若干问题[J].北京市工会干部学院学报,2007(3).
　　（作者单位：武汉科技大学文法与经济学院）

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