试用期劳动者权利保护研究

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　　[摘要]依法治国历史背景下，普法覆盖面越来越广，社会个体的法律意识和维权意识有较大提升。劳动者作为我国经济转型过程中的核心要素，在新常态经济中扮演着“排头兵”的角色，劳动者权利保护力度和保护范围决定了其在生产生活中的主观能动性，会直接或间接的影响到我国经济事业。近年来，部分不法用人单位利用劳动者法律意识不强，尤其是进城务工农民工法律意识不强这一弱点，人为压缩劳动者试用期这一内容的保护范围和保护力度，违背了我国《劳动法》及相关部门法的立法原意，有必要从理论上加以规制。
　　[关键词]劳动者 试用期权利 保护 司法救济 用人单位
　　一、基本理论概述
　　（一）试用期的含义
　　基于不同的生态视域，学者们对试用期这一概念有着不同的解读。我国台湾有学者基于用人单位法益维护的生态视域，认为试用期的主要特性是定期和评测，即用人单位在法律框架内确定一定的期限，并在这个期限内对劳动者加以考察，从而判定是否要与其签订正式劳动合同。我国大陆有学者则基于兼顾保障劳资双方权益的生态视域，认为试用期是一种双向的机制，不仅是用人单位考察劳动者，同时也是劳动者对用人单位进行了解的期限。笔者认为试用期内的劳动关系处于一种非正式的状态，其是劳资关系双方根据自身意思自治，并在这种意思自治基础上形成的旨在互相了解对方，为正式劳动关系的形成而设定的考察期。
　　（二）试用期的特征
　　由于试用期内的劳动关系处于一种非正式状态，因此其有着自身的特性。首先，根据法律规定，试用期并不是法定必备条款，其存在与否不会影响到劳动合同的效力。因此，其意思自治色彩明显，是劳资双方当事人合意的结果。需要注意的是，这种合意只能明示，默示或不成文的合意是不具有试用期效力的。简而言之，用人单位在劳动合同签订时未向劳动者作出声明的，事后是不能以试用期条款来规制劳动者的。其次，试用期是非独立性条款，其与劳动合同是共存关系。一方面，劳动者在试用期内享有法定的劳动者权利，如报酬权、休息休假权、安全卫生权等等;另一方面，试用期不能脱离劳动合同进行约定，否则试用期无效或不成立。最后，试用期具有法定性。双方试用期的约定应当在法律框架之下，超出法律框架的试用期内容，即使是双方合意，其也是无效的。
　　二、试用期与相关概念辨析
　　（一）试用期与见习期的概念辨析
　　见习期主要是针对大学生而言的，是高校为了大学生毕业前能够更好的适应单位环境，由学校组织大学生进入机关、企事业单位中进行就业适应性训练的期间。我国法律并未对见习期加以规定，见习期一般见于各省出台的一些政策和条例等行政性文件当中。其与试用期具有以下不同：第一，试用期的对象更广。试用期针对一般劳动者;而见习期只针对毕业一年内尚未就业的毕业生。第二，试用期的期限更短。见习期可以在一年以内进行约定;而试用期最长不能超过六个月。第三，两者的目的不同。见习期是有关部门为鼓励和引导毕业生就业，组织其到有关单位实践的期限，其更加侧重于培训目的;试用期的功能则是在于提供一个期限，使劳动合同双方能够互相进行考量和认识，其更加侧重于考察目的。
　　（二）试用期与学徒期的概念辨析
　　学徒期与试用期有相似之处，它们都是为了使劳动者更好的融入工作环境而出现的。但其与试用期亦有区别，不是同一范畴的事物。一方面，试用期的对象更广。试用期针对一般劳动者;而学徒期是针对特定技术岗位劳动者的期限。另一方面，试用期的期限更短。学徒期的期限会根据技术难易程度以及专业化等级进行限定，一般难度的学徒期为三年，难度较低的则可以适当缩减，但也不得低于两年;而试用期最长不能超过六个月。
　　三、完善试用期劳动者权利保护的对策
　　（一）完善相关法律法规
　　第一，有必要重新考量试用期期限的设计依据，不能单以劳动合同作为唯一参照物，而应对其进行相应细化。在进行法律修订时要对行业和岗位进行相应划分，规定哪类行业有必要规定试用期，以及这类行业试用期的最低以及最高期限，哪类行业没有必要规定试用期。根据不同岗位以及不同职业的特性对试用期进行细化，一般而言，管理性以及低技术含量性的岗位试用期不宜過长;高技术性以及专业化的岗位试用期则可以稍微延长。第二，有必要明确规定口头约定下试用期的效力。笔者认为应当允许口头形式试用期的存在，这是从保护劳动者的角度出发的，这种做法可以避免用人单位再次与劳动者约定试用期，保障劳动者的合法权益。同时，由于这种做法会与“劳动合同必须书面”这一规定相冲突。因此，有必要从法律上规定口头形式的试用期并不与“劳动合同必须书面”这一规定相冲突。
　　（二）减轻劳动者的举证责任
　　由于试用期是一种非正式性的期间，加之劳动者自身法律意识的匮乏，劳动者在收集证据和庭审举证时往往处于不利地位。对此，笔者建议有必要采取“举证责任倒置”的做法，在试用期内发生的纠纷，劳动者只需要对基本事实加以证明即可，其他的事实应由用人单位进行举证。这种做法也能够防止用人单位故意不提供工作资料的现象发生。例如，张三与甲企业因试用期产生纠纷，此时根据《民事诉讼法》的原理，张三应当证明甲企业有违反试用期的事实。采取举证责任倒置后，由甲企业来承担提供工作资料、用工登记和工作资料的证明责任，张三则只需要提供劳动合同。甲企业不能证明自己没有违反试用期规定的，由甲企业承担法律责任。
　　四、结束语
　　试用期作为劳动者能否最终被录用的考察期，是劳动法中重要的一项内容。用人单位往往在试用期内对劳动者的各项能力进行一个综合性的评估，进而确定是否要将其录用为正式员工;劳动者也往往在试用期中考量用人单位是否与自己的工作理念相符。这一项制度的巧妙之处在于双方有了相互表现以及双向选择的机会。劳动者出于生计或者其他生产生活要素的考量，其往往很难在劳动合同中占据优势的阵地。加之近年来社会环境变迁速度的加快以及经济建设进入到攻坚期和深水区，现有法律中关于试用期的规定已经不能满足现实需求了，作为社会个体的我们便有必要对这一制度进行反思并完善。相信随着依法治国的深入，劳动者法律意识的提升和法律素养形成，试用期制度能够更加规范。
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