反思《劳动合同法》“倾斜保护”之意涵

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　　摘要：一部调整最广泛群体的成文法必定是抽象掉每个个体的具体特征而加以适用的，《劳动合同法》也不例外。立法者将劳动者抽象的定义为“弱势群体”，并以“倾斜立法”原则加以保护，即是例证。然而，正因为法律适用的普适性无法同时满足个案正义的需求，因此《劳动合同法》设计了“倾斜保护”制度以此相平衡，因而对于“倾斜保护”的正确解读显得尤为重要。“倾斜保护”必须同我国现阶段不断变化的市场经济环境和劳动关系相适应，使《劳动合同法》作为在利益平衡中实现劳动者人权的保护和社会经济的平稳增长。
　　关键词：倾斜保护；弱者理论；倾斜立法；权力；权利
　　中图分类号：D922.52 文献标识码：A
　　文章编号：1005-913X（2019）05-0080-03
　　一、引言
　　我国《劳动合同法》总则第一条开宗明义：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”，既明确体现“倾斜保护”[1]的立法宗旨，同时也表明“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的要义就在于对劳动者合法权益的有效保护。“倾斜保护”原则的确立为解读平等之概念提供了有关劳动关系运行与“弱势群体”需求等新的视角。然而《劳动合同法》在实践中的所面临的挑战和质疑使得要重新检视“倾斜保护”原则的内涵，在理论上给予其更为准确的解构与意涵建立，以使其不至偏离《劳动合同法》的保护目的。
　　二、问题的提出
　　《劳动合同法》自颁布以来，我国劳动合同用工化比例稳步升高，随之而来的是劳动争议案件数量的逐年提高。[1]由于劳动仲裁程序前置，导致劳动仲裁机构超负荷运转，而对“倾斜保护”的片面理解和盲目运用使得仲裁结果普遍倾向有利于劳动者。用人单位往往和劳动者不得不就同一案件再次诉诸法院。如此不仅造成司法资源的冗余浪费，而且结案率大大降低，极不利于劳动关系健康稳定的发展需求和社会经济的稳步增长。《劳动合同法》作为一部融合了劳动公法和合同私法的社会法，其复杂之处就在于如何使得个人自治自由与公共利益以及人权相融合。
　　北京市高级人民法院2018年12月公布了《劳动关系诚信建设十大典型案例》，反应了目前劳资市场中典型的劳资矛盾相较于传统的冲突变化。如员工自愿承诺要求用人单位不为其缴纳社会保险，之后又以此为由主张解除劳动合同并要求经济补偿。对此，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年4月在《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中第25条规定：劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同法并主张经济补偿的应否支持。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。此类案件近年来在司法实践领域屡见不鲜，虚假学历、虚假病假等案例层出不穷，司法裁判大多将诚信原则直接作为判案依据加以运用。实践中对“倾斜保护”的模糊理解和错误运用的实践大量存在必须客观看待当下我国劳动关系的现状，基于劳动关系的现实冲突对“倾斜保护”作出实证性的客观分析。
　　三、“倾斜保护”原则意涵重构
　　（一）“弱势群体”语义分析
　　要想回答什么是《劳动合同法》中的“弱势群体”，就必须回答什么是法学意义上的“弱势群体”。区别于社会学、经济学、政治学以及伦理学对于“弱势群体”的定义，法学界目前有两种代表性的观点：一是基本权利未实现说；[2]二是能力假说。基本权利未实现假说以法学独特的研究对象——权利（特别是基本权利）为分析面向，论证了“弱势群体”由于权力与资源的缺乏，导致其基本权利无法有效实现。因此，“弱势群体”的概念就是“由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体”。[3]但是基本权利未实现假说没有清晰阐述哪些属于人的“基本权利”，被界定为“基本权利”的判断标准又是什么。持“能力假说”观点的学者认为，弱势群体就是那些难以依靠自身力量或能力改变弱势地位，必须依靠国家和社会扶助的群体。“能力假说”的问题在于，它不能回答“什么是弱者”，而只是描述了作为“弱势群体”的基本特征。想要回答何为法学意义上的“弱势群体”，必须从“弱势群体”这个客观存在的事物本身出发去探究。弱势群体是客观存在的，但其本质应是在特定情况下基于某一种比较因素的相对匮乏而产生的相对弱势地位。而此种比较因素，就是在竞争某种有限资源中的关键准则。[4]每种竞争状态下的竞争准则是不尽相同的，因此在不清晰具体竞争准则的情况下，难以判断究竟哪一方是处于弱势地位的。由此可以分析得出，“弱势群体”是一个被建构出来的概念。在总结批判各种观点学说之后，本文将采用“权益缺失假说”理论，即“无资格和没有能力拥有法律所认可的各种权益”，以此来定义法学上的“弱势群体”。[5]遂以此为基石，尝试以“何为劳动法上的弱者”以及“倾斜立法的实质要义”两方面重新解读“倾斜保护”原则意涵。
　　（二）“弱势群体”的两种不同形态
　　1.客观“弱势群体”：竞争准则下的弱者
　　竞争准则本身是在激烈的市场角逐中凝练而出的被市场所承认的淘汰规则，是优胜劣汰的标尺，也是各类经济主体逐利的工具。我国当代《反就业歧视法》的源头规定即《劳动法》 第十二条“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”以及第十三条“妇女享有与男子平等的就业权利”。然而，竞争准则是用人单位实现用人自主权的内在逻辑支持，竞争准则造成的用人自主权滥用固然是有损于劳动者平等就业的权利，而《劳动法》以及之后出台的《就业促进法》对于平等就业权的保障又在一定程度上限制了用人单位的用人自主权。竞争准则是市场自发性行为的产物，劳动者资质成为“择优录取”的关键因素。这就形成了客观存在的“弱势群体”：他们没有某一方面的竞争资质或者由于隐性歧视、偏见的存在被削弱了自身的竞争资质，被排除在某一类竞争之外。在人类经历的劳动的四个阶段当中，目前我國正处于第二到第三阶段的过渡时期：即从谋生劳动到对体面劳动的追求。谋生劳动就是劳动者以劳动作为谋求物质生活保障的基本手段，但此阶段劳动的目的性非常初级，仅仅限于满足基本生活所需层面。体面劳动则是更高层次的劳动形式，劳动由谋生手段变为自我价值与意识的实现方式，它意味着劳动岗位的充足以及劳动权利和社会福利的全面保障。[6]而由于种种因素被排除在各种竞争准则之外的劳动者，既无法通过劳动谋求基本生活所需，体面劳动亦是无从谈起。因而这一“弱势群体”的形成是由于竞争准则的存在及其衍生的一系列市场行为的后果。但是此种弱势地位同样可能由于竞争准则的变化（即市场自我调节）或立法干预而相对转换。因此，客观上由于竞争准则而成为“弱势群体”的劳动者并非是恒定不变的弱势群体。 　　2.主观“弱势群体”：能力不足的实质“弱者”
　　相对于竞争准则的客观性和不可控性，能力要素是一个人实质可支配资源和权利的能力。能力是相对主观的，是通过个人努力获得的可控性因素。能力水平高低既来源于主观能动性，又受限于竞争准则。此处对于能力的讨论不宜过于笼统和宽泛，应在一定语境下有所限定。也就是说“能力不足”应符合一定的评价标准，而这个标准是从劳动者的意义上构建起来的。即需要设定人人都应具有这样的基本生存以及生活能力：这种能力可以保障个人通过劳动而满足作为“人”的基本权益。如果一个人能力不足以保障其实现一般人所拥有的各项权益，无法保障其选择权与实质自由，在这个意义上可以称其为“弱者”。面对用人单位强大的资本力量，劳动者可支配的经济资源十分有限，且劳动过程伴随高度的人身依赖性，因此，劳动者的个人权益常常在劳动关系中受到不同程度的损害。
　　（三）劳动者弱势地位成因分析
　　阿克顿在《自由与权利》一书中这样描述关于权力的斗争：“崛起的商业反对土地，劳动反对财富，国家反对社会的支配势力...”。[7]可见资本与劳动者的对立可以追溯到权利与权力（或者说是权力——权力）的理论。关于权力的解说学界众说纷纭，但是权力的天然属性是为人们所共知和公认的：权力是一种实体性的支配力量。[8]在最为一般的层面上理解，权力是一种力量，可以是单一的，也可以是多种力量的集合。它可以是有形的物质资源力量，也可以是无形或隐形的精神资源力量。权力的大小决定了主体自由活动的程度和空间。权力本身是一种对于主体力量的客观性描述，不带有任何的价值判断或道德评判。而权利则不同于权力，权利在法学语境下不仅仅伴随着义务，而且伴随着权利的天然属性：正当性。权利总是正当存在着的，是主体在法律上当然的利益。然而权利的存在并不等同于权利的实现，从应然到实然的过程必须伴随着某种“力”的作用：就是权力。权力是实然存在的，将权力正当化之后的产物就是法律上的权利。所以权利的有无以及实现程度无法脱离对权力的讨论。回溯到劳动关系中来看，目前学界达成的普遍共识认为劳动者相较于用人单位容易处于弱势地位，源于劳动关系自身的两种特殊性：一是平等性与隶属性的兼容。[9][10]劳动关系具有平等性是因为劳动者是个人劳动力的所有者，现阶段市场经济下劳动者可以根据自身喜好和需要自主择业，这是一种平等关系的建立；但是一旦劳动者与用人单位建立劳动关系，即是劳动者有偿让渡了自己劳动力的使用权，使得劳动力的使用权与所有权相分离，劳动者必须服从用人单位的指挥和领导，形成具有隶属性的管理关系。处于此种关系之下的劳动者因其被支配地位的限制，权利显然更容易受到制约和侵害；二是劳动关系是人身性与财产性的统一。[11]将上述观点进行提炼分析，资本与人身要素即是影响劳动者弱势地位的关键因素。而资本要素是客观的，属于用人单位在财富上的实体性支配力量；人身要素的实质是用人单位基于对劳动者劳动权使用权的管理而形成的管控关系，在权力的分析框架下就是权力主体对抗其他主体或使其他主体服从其意志的力量。[12]不难看出，基于劳动关系的特殊属性，特别是人身权力的隶属性使得作为劳动合同一方的劳动者难以真正实现意思自治与合同自由，劳动者的权利因此极易受到来自用人单位权力的倾轧和破坏。
　　四、“倾斜保护”原则的立法价值
　　对于“倾斜保护”的讨论不能脱离劳动合同的语境，而劳动合同作为一种特殊的民事合同仍然具有民事合同的基本属性。《中华人民共和国合同法》第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。可见设立合同以此保障当事人权益是合同法设立的基本要义。劳动合同的基本价值也理应如此。正是基于此，《劳动合同法》将劳动合同视为一种特殊的民事合同，将合同主体的实质不平等因素纳入“倾斜保护”原则，以期提高的是处于弱势地位的劳动者作为合同一方当事人的议约能力。也可以说，“倾斜保护”在微观层面上以法律规范的形式最大范围地保障了劳动者的基本权益，它突破了理性主义将人人都剥去特性而无区别对待普遍调整的模式，将劳动者看作是法律关系中“不利”的一方，以稳定的普遍的高效的成文法的方式对全体劳动者加以特别保护。由于市场信息的不对称，劳动合同依然属于一种不完全合同，这种不完全性既来自于劳动力自身的特性，也来自于劳动契约本身。而强烈的不完全性导致契约中边界权利的不确定，而劳动者天然的弱势地位又决定了对于边界权利摄取的不均衡，而越是对边界权利的掌控能力弱，劳动者的议约能力越是下降，[13]即权力与权利关系的失衡。也就是说，“倾斜保护”作为一种制度设计被安排在《劳动合同法》中，以期补足的应是劳动者与用人单位之间谈判能力的鸿沟，还原合同双方的真实意思，而非在刚性规定上给予劳动者过多实体性福利，这将导致用人单位与劳动者利益的对立（更多的实体性福利只能由市场本身调节控制，不宜由法律干預过多）。《中华人民共和国就业促进法》第七条规定：“国家倡导劳动者树立正确的择业观念，提高就业能力和创业能力；鼓励劳动者自主创业、自谋职业”。第八条亦明确规定“用人单位享有自主用人的权利”，以促进就业的角度来看，提高“就业能力”的核心就是提高劳动者的议约能力。劳动契约（特别是长期劳动契约）是合同当事人双方长期反复博弈的过程，提高劳动者在博弈过程中的博弈能力更有利于实现体面劳动与尊严劳动，同时也防止公权力对意思自治的过度介入和基于道德预设产生的认识偏差。
　　参考文献：
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　　[12] 董保华. 社会法原论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.
　　[13] 孙慧文.不完全劳资契约框架下谈判能力配置对劳动者报酬的影响 ——兼论谈判能力的决定因素[J].中央财经大学学报，2013（11）.
　　[责任编辑：庞 林]
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