近代中国的知识产权制度安排

来源:用户上传      作者: 赵娟霞

　　摘要：洋务运动是中国近代化的开端，一部分先进之士开始向西方学习，掀起了“西学”的高潮，在移植西方经济法规的同时，也带来了崭新的知识产权法规。近代中国知识产权的成长经历了从无到有，从不完善到逐步完善的发展过程，但在近代中国特殊的历史环境下，官办企业、民族资本企业以及外资企业所享有的知识产权保护程度却不尽相同。
　　关键词：知识产权；官办企业；民族资本企业；外资企业
　　中图分类号：D923.4　文献标识码：A　文章编号：1008－2972(2010)01－0088－06
　　
　　新制度经济学家道格拉斯・C.诺思指出：“一种包括鼓励创新和能够提供适当个人刺激的有效的产权制度，是促进经济增长的决定性因素……如果没有制度因素的保证和对个人经常的刺激，私人的产业及其收入就没有保障、近代工业就不可能发展起来”，人类进步史证明了知识产权制度对科技和经济社会发展起到了无法取代的促进作用。近代政府在移植西方经济法规的同时，也带来了崭新的知识产权法规，作为一种“舶来品”，这种新制度安排及其变迁像大多数后发展国家一样，不是自发能动地在传统社会内部完成的，而是在外来因素的作用与冲击下移植产生的。
　　
　　一、关于知识产权的理论回顾
　　
　　1、精神所有权说
　　近代知识产权法理论依据自然法思想提出“精神所有权说”，认为知识创造者为社会做出了贡献，社会就应赋予其特定权利，以体现社会的“公平”和“对价”。精神所有权说将知识视为物的一种，认为知识产权是对精神所创造的成果的权利，精神成果和物质成果一样是其创造者的财产，其“所有人”有权按照自己的意志处分自己的财产，未经权利人授权或许可，他人无权使用该成果或者妨碍权利人行使权利，国家政权只是起到证明权利的真实性和保证其权利不受来自第三者的故意侵犯。
　　
　　2、非物质财产权说
　　该理论由约瑟夫・科勒提出，认为传统的物权只能涉及物质财产，而创作者的权利具有另外的性质，涉及的是对被视为具有经济价值的非物质财产的作品享有的专有权利。由于作品这一非物质财产得到经济上的利用，作者享有的是一种具有经济性质的权利。法律的主要准则是保护作者的著作权，并以此保证其获得经济利益。当然，作者还享有其他非经济性质的权利，即个人权利。个人权利不属于著作权的内容，而是作者总的人身权利的一部分组成，个人权利有助于对作品的保护。因此，科勒提出有必要创造一个新的法律类别――非物质财产权，第一个把创作者权利的客体作为单独研究的一个问题加以论及。
　　
　　3、产权的制度安排说
　　知识产权制度(产权)经济学派(现代产权学派、新制度学派、新经济增长理论)侧重知识产权法律制度对经济增长作用，提出知识产权是制度产品，是产权的一种类型。该学派认为生产力发展使知识成为核心生产要素，知识不是独立的物质财富主体而只是创造价值的生产要素，必须应用在生产实践活动中才能转化为生产力，实现其使用价值。
　　20世纪60年代以来，国外学者开始注重应用制度变迁、交易成本、产权理论研究近代中国经济社会问题，诺思认为，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程度和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为”，制度提供一系列的规则约束行为者的活动空间和活动方式，确立竞争和合作的经济秩序，从而减少交易活动的不确定性，降低交易成本，促进经济增长。本文以一个全新的视角来解读近代中国的知识产权，基于诺思的制度变迁理论，以近代知识产权制度引进和近代中国企业成长的互动关系为切入点，并非机械罗列近代知识产权制度的产生过程，而是选取与近代企业发展密切相关的商标法和专利法为纵向指标，以官办企业、民族企业以及外资企业在知识产权发展过程中所享有的保护程度为横向线条来阐释。
　　
　　二、近代化过程中中国的知识产权制度安排
　　
　　制度变迁理论认为，制度创新或变迁的动机来源于经济主体追求更大的利益。中国进入近代化以来，在外来经济要素的强烈刺激和示范作用下，近代企业逐渐兴起和发展起来，但是作为企业发展重要保障的知识产权制度的诞生却滞后于企业的发展，无论是与同时期的国外相比，还是就其自身发展来说，近代政府对于知识产权制度的供给都是滞后的。
　　
　　1、近代中国知识产权制度供给的“时滞”
　　(1)滞后的制度供给
　　直到1904年以前，中国并没有一部专门的公司法，当时设立的公司缺乏法律制度的规范和保护，而商办企业更缺乏明确的法律保护。从洋务运动开始，政府有意识地增加了对知识产权制度的供给，截至甲午战争之前的20多年中，对于洋务派创办的50余个民用工业，政府为鼓励它们发展而给予其专利权。1882年8月光绪帝批准郑观应等人的织布工艺“十年以内，只准华商附股搭办，不准另行设局”，上海织布局自此享有政府给予的“十年专利”特权，这是较有名的“钦赐”专利。1895年，张謇创办大生纱厂时，获准了十年专利，并取得了在通州、崇明、海门免税经营的特权。还有一些企业虽没有明文给予的垄断特权，但在实际上享有垄断地位，如官督商办的轮船招商局成立时，并没有明文规定不准其他华商设立轮船公司，但当其他华商申办时，每次都被李鸿章设法阻止，1882年上海商人叶应忠拟设立轮运公司，李鸿章批复“不准另树一帜”，此外轮船招商局还得到漕运专利、减免税厘等特权。可以看出，规定这些企业享有专利权的政策，实际是一种限制私人资本主义企业发展的国家垄断政策，其只是对于官督商办企业垄断经营权的片面保护，是为了限制潜在竞争者自由进入市场分享利润，而并非保护发明创造的专利，实为一种扭曲的“专利权”保护形式。
　　(2)民族产业资本对知识产权保护的潜在需求
　　虽然从洋务运动开始，政府有意识地增加了知识产权制度方面的供给，但在政府特许的“专利”保护的支持下，官办或官督商办企业就以此来限制民族企业的发展并垄断经济发展的利益。自从上海织布局享有政府给予的“十年专利”特权后，从1882－1891年的十年时间里，在中国境内没有出现过一家私人投资的机器棉纺织工厂，尽管当时纱布生产的利润丰厚，商民们也都愿意投资纺织业。此外，政府还利用特权压制民族资本，清政府创办的企业享有若干特权，如1896年在苏州设立的官商合办苏经丝厂所用的茧可免一切常例厘金，而商办丝厂却要饱受厘金之苦，上海的“丝厂厂主们都苦于内地收购蚕茧方面厘金负担过重，再加上进口税和出口税，每担达60余两，差不多占丝总值的10％”。可见由于政府把某些特定的产权转让给特殊团体，官办企业在“专利”的掩护下。对民族资本企业进行侵夺，使得民族资本企业的权利无法得以保障，生存极其艰难。
　　因此，这一时期中国民族产业资本要获得知识产权保护很困难，在面临外资压迫、封建体制和传统经济阻碍时，它们仍希望得到知识产权的保护，但其获

取知识产权的希望并不能从法律角度得到，而只能依傍官场要员，产生“寻租”现象。如1889年商办的宏远堂机器造纸公司希望从封建政府那里获得一些有利于本企业发展的特权，宏远堂造纸厂厂主“每年情愿报销银一千元，并照完税厘”，以换取当局给予的“十年内不准别人另购机器制造”的特权。经营钱庄和茧行出身的荣宗敬、荣德生兄弟在官场本无门路，结果找到广东卸任知府朱仲甫，与其合伙在无锡开设保兴面粉厂，“苏省设立商务局局长吴硕卿，与朱世丈[按：即朱仲甫]为粤省老同寅，竭力帮助，祥呈督抚奏明办理，得到专利十年”。
　　(3)外商享有的“条约保护”
　　在帝国主义正式取得在中国的设厂权(1895年)以前，外国资本在中国非法设立的工厂已有100多家，为保护自己的利益不受其他竞争对手的侵犯，保护自己的知识产权需求在帝国主义在华企业里较为旺盛。这一时期，外商享有的知识产权是庇护于不平等条约体现的。如1843年《中英五口通商章程》中提到，凡中国人和英国侨民交涉诉讼，英国领事有“查察”、“听诉”之权，“其英人如何科罪，由英国议定章程，法律发给管事官照办”，实际是规定了领事裁判权制度，英人方面由英国领事按英国法律“科罪”。1844年《望厦条约》中又扩大为不仅中美人民之间的民刑纠纷，甚至美国人与别国贸易之人在中国发生诉讼，都由美国领事审讯，“中国官员均不得过问”。中法《黄埔条约》中规定：“佛兰西人在五口地方，如有不协争执事件，均归佛兰西官办理。”中英《天津条约》中说：“英国民人有犯事者，皆由英国惩办”，后与美国亦有此类似规定。
　　在领事裁判权制度下，制度供给的有效性受到统治者的偏好、集团利益的冲突、国家的生存危机等因素的制约，而在其中最重要的是执政者的租金最大化，若政治上付出的成本过高，致使国家的总成本支出高于总收益，就不会形成有效的制度供给。为维护其统治地位，政府就要分别为不同的利益集团设定不同的制度规则，由于条约制度的特权性，洋商可以此为保护伞，逃脱中国法律的制裁。
　　2、近代中国知识产权制度的移植
　　(1)清末专利、商标法的诞生
　　1898年7月22日，光绪皇帝颁行了我国近代史上第一个专利法规《振兴工艺给奖章程》，提出“创新器者，酌其效用之大小，小者许以专卖若干年，大者予以爵禄”，规定根据发明创造的意义和实用价值的大小准许专利。《章程》明确提出：“如有自出新法，制造船、械、枪、炮等器，能驾出各国旧用所用之上”，“或出新法，兴大工程为国计民生所依赖，均可考虑破格优奖，并授权集资设主公司开办，专利50年”，“如有能制造新器切于人生日用之需，其法为西人旧时所无者，奖给工部郎中实职，授专利30年，能仿造尚未传人中国的西式旧器者，奖翰林院编检实职，或派往各省学堂总教习。著新书发明专门之学者，奖庶吉士、主事、中书实职”，对捐资办学，兴办公益事业的，也设有奖励标准。《振兴工艺给奖章程》第一次以官方文件的形式将西方专利制度引进我国，并以国家法律的形式保证了科学技术的发展，可以说是我国专利制度发展史上的转折点，是萌芽中的专利制度向近代专利制度过渡的桥梁，对社会无疑起了一定的积极作用。
　　1904年(光绪三十年)6月，清政府颁布了中国历史上第一部商标法――《商标注册试办章程》，首次将商标的使用作为一种专有权利加以保护，《章程》共有28条，实施细则23条。规定在商部设立注册局，由商标注册局办理商标注册事务；在天津、上海海关设“挂号分局”，由津沪海关道会同总税务司办理商标挂号，便于商人就近呈请办理商标注册；还规定对商标实行“申请在先”原则，并准予4个月的“优先权”；商标有效期为20年，“无论华洋商标，专用年限由本局注册之日起以二十年为限，其已在外国注册之商标，照章来请注册者，则专用年限即从其原注册之年限，但不得超过二十年”，如有侵害商标专用权者，“准商标主控告，查明责令赔偿”。同时，对有关商标注册、注销、保护、惩罚等问题，均作了具体说明。对在外国申请注册商标，在6个月内向中国申请的，以先申请日为准，并明文规定了帝国主义在商标案件中的“领事裁判权”。这是我国半殖民地半封建社会的历史条件下产生的第一个有关商标注册的法规，它的颁行有利于保护和发展近代工商业。但是，这部商标法，并不完全是适应中国近代工商业和民族经济发展的需要而产生的，在相当程度上，是在西方帝国主义国家的强迫下问世的，其中的许多条款都是为了保护帝国主义列强的在华利益，反映了其殖民主义的浓重色彩。从1904年至1923年津沪两地海关注册的25900件商标，几乎全为外国商标，对近代中国的商标保护起到的作用并不明显。
　　(2)民族企业知识产权的意识逐步增强
　　由于清政府开始支持民间兴办企业，使得私人资本企业在19世纪末20世纪初出现了第一次兴办的高潮。1895－1898年，是甲午战争后设厂运动的第一个高潮，1903－1908年，平均每年注册的工厂有21.1家，1913－1915年，平均每年注册工厂有41.3家，1916－1919年则更多，平均每年达124.6家。当时的报纸也指出：“我国比年鉴于世界大势，渐知实业为富强之本，朝野上下，汲汲以此为务。于是政府立农工商专部，编纂商律，立奖励实业宠以爵衔之制，而人民亦群起而应之……不可谓非一时之盛也”。在这之后，华商附股于外资企业的情况明显减少，纷纷集资独立创办近代企业。20世纪初，民族资本企业获得了较为迅速的发展，有多方面的原因，但毫无疑问与清末知识产权法规的颁行密切相关。
　　进入20世纪后，在知识产权制度逐渐诞生的情况下，一些国内投资者依附官僚或洋人的心理有所减轻。民族企业的知识产权意识逐步觉醒，纷纷寻求法律保护，其依法要求设立企业，以及对商标和专利进行注册以资保护。如1897年宋炜臣在汉口设立了燮昌火柴厂，积极向清政府申请专利并获批准。1905年天津造胰公司向天津商会申请注册得到批准并给予积极保护。1906年胜大有限公司为生产军帽积极申请注册，且帽里以旗鼓枪为商标，将商标图式呈请商标注册局注册，以资保护。1908年，直隶工艺总局给予麟记卷烟公司颁发护照，免纳税捐，在农工商部注册并获得保护。
　　(3)外资企业对知识产权的需求意识强烈
　　为了保护向我国大量倾销的商品及其在华利益，列强迫使清政府做出各种承诺和制订保护措施来达到其目的。如光绪二十八年(1902年)《中英续议通商行船条约》第七款规定：“英国本有保护华商贸易牌号以防英国人民违犯迹近假冒之弊，中国现亦应允保护英国贸易牌号以防中国人民违犯迹近假冒之弊，由南北洋大臣各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管理其事，各商到局输纳秉公规费，即将贸易牌号呈明注册，不得藉给他人使用，致生假冒等弊”。
　　光绪二十九年(1903年)《中美通商行船条约》

第九款规定，“中国今欲中国人民在美国境内得获保护商标之利益，是以允在中国境内，美国人民行铺及公司有合例商标，实在美国已注册或在中国已行用或注册后即欲在中国行用者，中国政府准其独用，实力保护，凡美国人民之商标在中国所设立之注册局所由中国官员查察后，经美国官员缴纳公道规费，并遵守所定公平章程，中国政府允示禁冒用，允由中国该管官员出示禁止中国通国人犯用或冒用或射用或故意行销冒仿商标之货物，所出禁止，应作为律例”。
　　不仅如此，列强还要求清政府保护其专利权。1903年(光绪二十九年八月十八日)签定的《中美续议通商航行条约》第十款中规定：“美国政府允许中国人民将其创造之物在美注册，发给创造执照，以保自制自用之权利，中国政府今亦允将来设立专管创制衙门。俟该专管创造衙门既设，并定有创制专律之后，凡在中国合并售卖之创制各物，已经美国给以执照者，若不犯中国人民所先出之创造，可由美国人民缴纳规费后，即给以专照保护，并以所订年数为限，与所给中国人民专照，一律无异”。这一条约，表面上看来是平等互利的，但在实质上是不平等的。按照这一条约规定，美国政府只承担允许中国人在美申请专利的义务，而中国满清政府则必须承担对美国发明专利在收取规费后颁发执照，予以法律保护的义务。显然，这就剥夺了中国满清政府审批专利的主权，实际上承认了美国发明专利在中国领土上的效力。再者，我国当时经济极为落后，工业甚不发达，科技力量甚为薄弱，创造发明微乎其微，自然谈不上到美国申请专利。因此，实际上这一条约只不过是美国利用自己军事和科学技术上的优势，把本国的发明专利效力强行扩及我国，占领和控制我国市场的手段罢了。
　　3、近代中国知识产权制度的发育
　　诺思认为“制度变迁与技术进步有相似性”，即推动制度变迁和技术进步的行为主体都追求利益最大化，只有在预期收益大于预期成本的情况下，行为主体才会去推动直到最终实现制度的变迁。20世纪以后，知识产权逐渐成为私人权利，在一定程度上提高了人们的自主创新意识和知识产权保护意识，促进了技术进步和工商业的发展。从供给方面来看，北洋政府在对清末法规延续及修改的基础上，比较系统地颁布了大量的经济法规，形成近代中国经济立法的第二次高潮。从1912－1923年间，北洋政府共制定了70余项经济法规，还附有施行细则或附则，知识产权制度获得了进一步的发展。
　　(1)政府的知识产权制度供给进一步增加
　　北洋政府时期，近代中国的经济立法无论是涉及的范围，还是立法的数量都呈现出空前热闹的局面。1912年中华民国工商部颁布了《奖励工艺品暂行章程》，这是我国最早具有现代意义的成文的“专利法”，取消了清末存在的各种封建专政垄断权，对成绩卓著的商办企业实行奖励政策。章程共13条，但已初具规模，规定对发明或改良过的新产品，经考核合格，按等级给予五年内的专利权或给以名誉褒奖；对食品、医药品不给予奖励；对仿造和冒用行为处以徒刑或罚金；并规定外国人不准在我国申请专利。自《奖励工艺品暂行章程》颁布以后，那种长达十年乃至数十年的封建垄断性的“专利”权被取消，更加合理的专利制度得以贯彻执行，许多企业被授予合理的专利权。当时上海市农工商局及全国注册局都批准过专利，如对泰山砖瓦公司的面砖、立大公司的机制艾绒、王锡藩的机制丝绵等都曾授予专利。同时还规定，外国人不准在我国申请专利，这是为防止帝国主义凭借治外法权干涉我国的专利事务，控制我国的技术经济，垄断我国市场，是一种防范措施。该章程自1912年沿用到1923年，这11年中经北平农商部批准专利97件，批准褒奖144件。
　　
　　1923年3月，农商部公布了《暂行工艺品奖励章程》，这是我国第二部专利法。章程对奖励范围作了适当调整：对奖励对象扩大为“关于工艺上之物品及方法，首先发明及改良，或应用外国成法(方法)制造的物品(产品)著有成绩者。”与1912年的章程相比，后者不仅对产品而且对方法也授予专利，如当时批准过机制丝绵、钟灵印字机等专利权。1927年上海特别市农工商局将新装潢图样引入专利保护后，我国始有外观设计专利。
　　在中国商标发展史上，通常以1923年作为我国近代商标管理与发展的重要分水岭。1923年5月，经北洋政府审定，在农商部内成立了我国历史上第一个商标局，期间还颁布了新的《商标法》和《商标法施行细则》。1922年北洋政府农商部参照英驻华使馆代拟的条款拟订了商标法，在德日的压力之下，于1923年5月3日公布了共44条的《商标法》，接着在当年5月8日又公布了共37条的《商标法实施细则》，还于5月16日成立了我国商标史上第一个商标局即北洋政府农商部商标局，办理商标申请注册。
　　1927年12月，国民政府在南京成立了全国注册局，专门办理商标等注册事项。1928年12月21日，为了强化商标的注册登记管理，单独成立工商部商标局，并着手对北洋政府的《商标法》进行修改，于1930年颁布新的《商标法》，共40条，该法的一个显著修改是删去了对商标侵权的有关刑罚规定。另外，对使用原则也作了具体规定，将“善意使用”由5年改为10年，并增加了对异议进行再审查程序，设立了评定委员会，规定了回避制度等。同年12月国民政府又公布了《商标法实施细则》，也是40条，于1931年1月1日与《商标法》同时施行。国民政府所颁布的商标法令既是继承了北洋政府商标法的衣钵，又是生吞活剥外国的商标法，其中，修正的实施细则规定的商品分类表就是一字不动地从日本抄袭而来。
　　1928年6月国民政府农工商部颁布了我国历史上第三部专利法――《奖励工艺品暂行条例》，共20条。该条例的内容与前一个章程的内容基本相同，只是对于专利期限作了修改，对工业产品或方法的发明或特别改良者，经工商部考验合格，可给予十五年、十年、五年或三年的专利权；对有特别专长技术，制出产品优良或仿造外国方法等著有成绩的，给予褒奖。从1928年6月到1930年4月28日，南京政府共批准专利38件，褒奖31件。后来，该条例又经过1932年、1939年、1941年的三次修改，增加了授予专利权的种类，即增加了“新型”和“新式样”专利。
　　(2)民族企业对知识产权制度的需求急剧增加
　　从中华民国成立到1914年第一次世界大战爆发前，新的民族资本企业如雨后春笋般涌现。“各埠公司呈请保护、注册、立案、给示等事，纷至沓来”。三年间，在农商部注册的工商企业总数达128家，平均每年有40余家企业注册，而在民国之前的十几年中，每年平均新设企业不过25家。在第一部专利政策的鼓励下，当时的民族企业确有发明创造，上海市政府农工商局及全国注册局都批准过专利。如经农工商局批准的专利有泰山砖瓦公司制造的面砖、立大工厂的机制艾绒以及王锡藩的机制丝绵等，经全国注册局批准的专利有钟灵印字机等。三部专利法的颁布。

尽管已实行专利制度16年，但由于条例过于简单，且受时代环境的影响，社会对专利不够重视，奖励发明的报酬过低，不利于调动人们创造发明的积极性，加之经济萧条，技术落后，人们对专利缺乏认识。因此申请专利的数量极小。
　　1932年《奖励工业技术暂行条例》颁布后，社会上对科学技术的要求也发生了巨大变化，对科学技术发生了兴趣，人们也逐步对专利有了较多认识，因而，提出的专利申请较前增多。在这一时期，专利在我国时兴起来，各行各业将自己别出心裁的技术和工艺提出专利申请，批准的专利也日渐增多。这一阶段16年间所批准的专利数达595件，约为第一阶段11年的16倍。
　　(3)外资企业享有的知识产权保护状况
　　在近代中国知识产权法的制定过程中，历届政府所拟定的法律多为屈服于帝国主义压力的产物，有些法规完全是由帝国主义国家起草的，其内容自然是抄袭西方国家的法律，帝国主义也就名正言顺地用商标垄断我国的市场，摧残我国的民族工业。据统计，从1904－1923年间，在津沪海关挂号的商标共约25900件几乎全部都是外国商标。另据国民政府商标局的统计。从1928－1934年底，中外商人呈请注册的商标共24747件，其中华商商标只有7778件，仅占32％，而外商商标有16969件，占68％。同时，在处理中外知识产权纠纷时，往往丧权辱国，对外商利益保护备至，不惜损害民族资本企业的权益。
　　总之，近代中国的知识产权制度是一种移植而来的新生事物，是“由政府命令和法律引入和实行”的自上而下的制度安排。这种模式表明：决定制度变迁的主导因素是权力主体在既定的政治经济秩序下提供新的制度安排的能力、意愿和热情，而这种能力和意愿同样取决于权力主体对某一制度安排的收益与成本的预期值和社会各既得利益集团的权力结构和力量对比，由于政权主体与非政权主体对某一新的制度安排的成本与收益的预期值不一致，这就不可避免地会造成制度创新的需求主体与制度创新的供给主体之间的差异。所以，这种嫁接的新制度并未像其在母国一样，发挥它巨大的潜力。但是，这种新制度安排首开了中国近代经济立法的先河，对近代工商企业的发展起了极强的示范效应和间接效应，促进了近代民族企业的成长。
　　
　　责任编校：雨　若

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