专利法利益平衡机制的法经济学解析
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作者: 杜 鹃 陶 磊
摘要：现有文献对专利法中具体权利限制制度的研究，难以使我们从整体上把握专利法利益平衡原则的作用机制。而从社会契约论的视角着眼，专利法利益平衡机制可归结为信息公开―权利专有的对价关系。运用法经济学原理进行的分析表明，契约对价通过专利长度和专利宽度两个法律变量的变化协调双方的利益关系。分析结果进一步指出专利契约在实践中面临价值缺失的危险，提出在契约订立过程中引入博弈机制是重构专利契约的关键。
关键词：专利法；利益平衡；法经济学；社会契约
基金项目：教育部高等院校博士点专项科研基金(20060613019)
作者简介：杜鹃(1975-)，女，重庆人，西南交通大学经济管理学院博士研究生，主要从事法律经济学研究；陶磊(1977-)，男，重庆人，西南交通大学经济管理学院博士研究生，主要从事知识经济研究。
中图分类号：DF523.2 文献标识码：A 文章编号：1006-1096(2008)01-0157-04 收稿日期：2007-10-21
一、引言
现有的专利法利益平衡问题的法经济学研究文献，往往囿于对法律具体规则的阐释和静态描述，缺乏整体性的动态研究。事实上，专利权各方的权利义务并非分散割裂，而是相互联系，并在动态中保持着均衡。社会契约论为我们从整体上权衡各方利益，提供了一个重要视角。西方学者甚至认为，正是社会契约观念的产生和确立，才为知识产权的理论建构和制度设计提供了一个完美的指导框架，即专利信息公开与权利专有是专利契约的对价关系(吴汉东，2003)。本文将在这个框架下，从整体的角度解析专利契约的利益平衡机制，分析专利契约在实践中存在的缺陷，并提出契约重构的建议。
二、专利法是平衡各方利益的一种社会契约
(一)利益平衡是专利法制度的次优解
在专利法制度的法经济学文献中，最优专利机制设计是一个备受法学家、经济学家关注的非常重要的课题。前人丰硕的研究成果已使我们认识到，专利法制度是一柄双刃剑，在给权利人带来巨大经济利润和创新激励的同时，也会因其授予权利人垄断权而阻碍技术扩散速度，减缓社会的科技技术进步。由于无法兼得对创新的最优激励和信息的免费传播，在专利法制度下，社会最优解是不存在的，只能寻求一种次优解，即专利法制度设计面临着如何在这两者之间达到最优的基本权衡。利益平衡因而成为衡量最优专利法制度的基本准则。
(二)社会契约论构成专利法制度的合理性基础
如前所述，正因为专利法制度的利和弊同时在且同分明，故自其产生以来，关于其存废的争论就莫衷一是，对其合理性及正当性的各类考证也未有休停。
(1)自然法论。早期学者曾以洛克自然法学说中的财产权劳动理论作为专利法制度的合理性基础(洛克，1964)。他们认为每个人都对自己的想法，就如同实物资产一样，具有自然的产权。这样，就如保护实物资产一样，社会有责任保护这种产权，因此出现了专利法。然而，发明的非排他性特征和自然法论之间存在着不可调和的逻辑矛盾。多个人同时或者独立得出相同的结果的现象非常普遍。这样，在多重发明的情况下，如果只对其中某个创新授予对该思想的排他性所有权，则必然意味着剥夺了其他人对其独立创新结果的自然权利，而这恰好是和自然法论点的基本精神相违背的。因此自然法论不能构成专利法的合法性基础。
(2)补偿激励论。20世纪70年代，法律经济学家将功利主义思想和观点，运用在了法律领域，并发展出专利法的补偿激励论(Adam，2001)。他们认为，自由竞争的市场环境中，创新成果很容易被他人模仿，从而使创新者处于不利地位，当潜在创新者预期到这种情况时，将不再有进行创新的激励，结果是社会无法获得创新或者适量的创新。为此，社会必须采取事前的或事后的措施对创新行为进行补偿，如授予创新者垄断权，使创新者获得垄断利润以和其对社会的贡献相对称。根据这种观点，人们势必都积极创新并将创新成果付诸商业应用，并且都会主动享受法定的排他性垄断权。然而事实却是，过度的保护反而减少了创新的数量，相当部分创新成果以技术秘密的形式存在着，且大量的专利也是沉睡的。比如在日本，沉睡专利的数量超过60万件。显然，补偿激励理论也不能对此给出很好的解释。
(3)社会契约论。18世纪以卢梭为代表的启蒙思想家，在对以洛克为代表的传统财产权理论进行批判的基础上，提出了社会契约理论，为解释知识产权的合理性提供了新的视角。根据卢梭的“社会契约”理论(卢梭著，何兆武译，1982)，自然状态下的财产自由和权利仅是一种事实状况，并不能保证人们安全地享受劳动所带来的利益，只有通过社会契约订立了规则的财产自由和权利，才是一种受到保护的法律利益。这种将“自然之权”转化为“法定占有”的社会契约订立过程，保证了财产者地位的平等、财产权保护的平等，能充分保障权利人利益的实现，因而符合社会公意，是正义的。
卢梭等人关于财产权基础的社会契约论，催生了近代“专利契约”理论。西方学者将专利法制度可以看作是社会向创新者“购买”创新机密的一种契约，信息公开与权利专有则解释为契约对价关系。即专利权所有人公开披露自己的发明，使公众了解其中的专门知识；公众则承认专利权所有人在一定时期内享有排他性权利。这即是以国家面貌出现的社会与专利权人签订的一项特殊契约。社会契约论以这种对价形式，最大程度地兼顾了对创新的最优激励和信息的免费传播，符合专利法制度的目的和宗旨，成为对专利法制度正当性的最完美阐释。
三、契约对价的法经济学考量
(一)契约对价构成对双方利益的权衡
如果对创新成果不予保护，发明者的创新利润将得不到保障；给予保护，又会阻碍技术扩散速度，二者都不利于社会的技术进步。因此，发明者为获得国家保护，需付出披露技术信息的对价，以使国家在二者利益之间取得了平衡。我国专利法第三十四条就规定，“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。”根据《专利法》第二十六条第三款对专利信息公开的程度作了规定，即专利申请文件应充分公开该发明的各个组成步骤，其充分程度是使具备此类技术领域专门知识的一般技术人员能据此自己制造出该专利产品。
充分地公开专利信息，目的在于增加技术扩散速度，使其他人即使在专利权法定保护期内也能进行非侵权的周边创新活动，这会从两个方面减少专利权垄断导致的社会福利损失。一方面，其他人利用公开的专利信息生产出横向差异化产品。由于其与专利产品之间有强烈的替代性，能阻止专利产品的垄断定价，削弱专利权人的垄断利润。另一方面，如果生产出纵向差异化产品，更高质量或更低成本的产品进入市场，节约了生产费用，增进了社会福利。显而易见，专利信息不但是发
明活动的产出品，而且也是进一步发明创造的投入品，因此公开披露的专利知识是具有生产性的。披露信息的“生产性”成为了对由专利法赋予之垄断权力的一种限制，这种生产性的能力越大，由此孕育的后续创新也将越多，权利人的垄断利润越少，对垄断权力的限制越大。可见，信息公开一权利专有的契约对价反映了专利权各方利益的均衡关系，专利法利益平衡机制由此可归结为专利契约的信息公开一权利专有的对价关系。
(二)契约对价通过专利长度和专利宽度权衡双方利益
专利长度和专利宽度是专利契约对价用以权衡双方利益的两个维度。专利法制度中的全部内容大体都可归类在这两个维度中。契约对价是权利专有一信息披露，权利专有程度更多地通过专利长度来影响创新者的利益，信息披露的生产性主要通过专利宽度来影响社会利益。因此在契约对价的框架下还需要对专利宽度和专利长度作出具体规定，使契约对价发挥利益调节器的作用。
(1)专利宽度。专利宽度是指在两个一定相似程度内的前后发明中，后发明要获得专利保护而必须与已获专利保护的前发明之间的最小差别程度(Klemperer，1990)。具体来说，它可以申请专利时的专利权利要求书中所确定的专利保护范围来确定。在权利要求书中申请保护的范围越广，禁止其他厂商模仿的范围越大，则现有专利披露的公共知识对其他厂商制造非侵权产品的贡献就越小，从而其他厂商制造非侵权产品的成本就越高。而非侵权产品越难出现或专利产品的替代产品越少时，专利厂商在单位时间所获利润流将越大。
可见专利宽度对应着专利利润和专利非侵权模仿成本(王争，2006)，一般来讲，专利宽度越大，披露信息的生产性越弱，专利宽度越小，生产性越强。因为在前者，后续发明被要求与前发明之间的差别程度就越大，其他人利用披露信息进行非侵权模仿成本就越大，难度越高，专利权人的垄断利润越多。正是在这个意义上，专利契约中其他许多制度也能起到专利宽度的作用。如可专利性条件中的新颖性，新颖性要求较高表明专利宽度较大，因为后续创新的难度和成本增大了，利用披露信息进行周边创新的激励减少了，前项发明人因少了差异产品的竞争而确保了其垄断利润的增加。新颖性要求较弱表明专利宽度较小，虽然能鼓励发明者积极申请专利，以使其对每一个小的进步都进行披露，但发明者垄断利润减少。此外合理使用制度、强制许可制度都将使发明者的垄断利润减少，起到了专利宽度的同等作用。
进一步，在专利侵权诉讼案件中，对专利保护请求范围、合理使用条件的宽松的理解以及对新颖性条件的严格审查，将导致宽的保护。如果法院对等同原则更加宽松，专利持有者取得诉讼胜利的概率越大，则在任何时刻专利产品都非侵权产品替代的概率就越低(Aok，1999)。显然除了专利契约的规定，司法环境对专利宽度的确定和实施也至关重要。
过宽的专利保护不仅增大了其他人后续创新的难度和成本，减弱了披露信息的生产能力，还因为发明人的在位垄断利润增加，垄断地位过强，反而减弱了创新激励，二者都可能会遏制创新并延缓技术进步。过窄的专利保护则可能使发明人不能从信息披露的对价中换回实际的好处，而转向持有商业秘密。这两种功能对社会福利的影响是相互冲突的，最优保护宽度正是对两者的权衡结果。
(2)专利长度。专利长度是指专利的有效期限。在这一期限内，创新成果受专利保护。如果专利契约仅依赖于专利长度，那么专利的长短就直接决定了其持有者所能获得的利润多寡。专利长度越长，发明者的垄断利润越多，社会福利损失也越大。动态效率要求专利长度足够长以达到充分激励的目的，静态效率要求长度足够短以增加社会福利。最优的专利长度就是在这二者之间寻求平衡。一般说来，若专利保护是完全的，创新是成本降低型的方法创新，则长度延长，预期利润的增加将促使企业把更多的资源投入研发中，从而带来成本更大幅度的降低；但同时也伴随着社会损失的增加。当社会从创新中的获益与福利损失在边际上相等时，专利长度是最优的(Kamien，1985)。
此外，先行授予专利权制度和可专利性中实用性条件的规定也起到专利长度的调控作用。先行授予专利权缩短了发明人可收取一种垄断价格的期间，实则缩短了专利长度。实用性规定的目的也是为了在一个新产品或者新方法的开发过程中，延迟可能获得某一专利的时间，间接缩短专利长度。
(3)专利保护水平与专利契约对价。契约对价通过专利长度和专利宽度两个法律变量的变化，发挥着利益调节器的作用。当时间更长时权利专有程度越高，当范围更宽时披露信息的生产性越低，此二者导致较高的专利保护水平，契约对价对创新者更有利，因为创新者能从更长的保护期限中获得更多的垄断利润，同时竞争者从披露信息中所获得的利益就越少，从中利用的可能性越小，在侵犯专利权的诉讼中面临败诉的更大概率，以及败诉后面临的更严厉制裁。
判断契约对价的均衡程度是否符合社会要求，取决于专利权人的固定成本，在该专利周边从事发明的内在难度，以及专利权人能够从更高的保护程度中所期待获得的额外收益。用于研究与开发的固定成本越大，并且在该专利的周边从事发明越容易，则契约对价应倾向权利人。通过对保护长度和保护宽度的相机抉择，使专利保护水平适度，才能即激励人们为最先完成发明而进行投资，又能保证一定的技术扩散速度，确保后续发明的不间断创造，形成技术创新机制的良性循环。
(三)专利契约的接受是创新者理性选择的结果
专利制度作为社会计划者向潜在创新者提供的一种契约，其有效性之基础乃是创新者接受这样的契约。一般情况下，创新者总可以采用商业机密保护而不申请专利。只有当申请专利能够带来更高利润时，创新者才有积极性去接受专利契约。因此专利契约的作用是为创新者提供一个衡量基准。是否接受专利契约，则是创新者理性选择的结果。
1 商业秘密保护制度。博兰尼认为任何概念包括显明知识和隐含知识两部分(Palanyi，1958)。显明知识可看作是在书本中明确表达出来的。隐含知识则是指相同环境中的人所拥有的一些不言自明的共同知识。它和显明知识是互补的。其他环境中的人由于无法了解这些隐含知识，从而无法真正理解这个环境中的概念。也有学者认为，同样的知识，对于某些人是显明的，但对另一些人是隐含的。从法经济学的角度看，隐含知识是可以将其变为显明知识的，但这需要付出成本和时间的问题。若将创新成果看作是隐含知识，则其隐含性越强，创新者的领先时间就越长。正因为如此，在一个短的时间内，不受专利保护的创新仍然能够为创新者产生利润，使得创新厂商有可能收回其投资成本。如果把R&D看出是一种投资行为，一项投资是否合宜，关键在于比较二者成本和收益，接受专利契约使发明人因此节省了一笔保密成本，并且有了比较稳定的垄断利润。但又增加了专利保护费支出，且专
利信息的公开披露，使专利权人增大了被侵权的风险，面临增加诉讼费支出的风险概率。因此发明人是否接受这种交换取决于他对收益成本的计算。这样，专利法就起到了度量与专利相关的各种制度或策略的成本和收益的作用。从总体利润极大化角度看，采用商业秘密形式或将某个专利“沉睡起来”，可能就是最优的。
2 政府奖励制度。奖励体制是政府指定一个界定清楚的项目，然后给最先完成此项目的厂商授予一定数目的奖励。在授予奖励之后，该项目的创新结果将变为公共信息，社会中每个人都可自由获得。如果市场是完全信息，则创新成本和价值都是社会计划者“可观察的”信息，奖励制度可通过政府购买机制来运行(Kremer，1998)，即只同效率最高的厂商签订创新协议，而在创新实现后，给该厂商的奖励金额等于其社会价值，这样可以避免创新竞赛，减少资源浪费。与专利制度相比，奖励制度最明显的优点就是不会导致垄断和社会福利净损失。因而，在完全信息的假定下，奖励制度以及政府购买机制是严格优于专利制度的。
然而创新者和国家之间不对称信息总是存在的。现实中研发投资成本和收益都是厂商的私人信息，则政府无从选择并资助什么项目，政府奖励制度失灵(Tirole，1999)。但是专利制度下，厂商为了追求利润极大化，会自动得用其信息优势来筛选价值更高的项目。如果厂商的投资策略不明智，它将立即受到市场的惩罚。此外，专利制度还能克服奖励体制下存在双重道德风险。即一方面研究者可能会将资助另挪它用，努力程度也可没有事先承诺的那样高，最终给资助者提供的产品的实际价值可能较低；另一方面，由于奖励往往是在创新发生之后进行的，此时创新者的投资已经变为沉淀成本，创新者就会受制于敲竹杠问题，如主管评奖的行政和司法实体可能对发明价值做较低的估计。
四、博弈均衡中的专利契约重构
(一)契约对价的基本价值
专利契约以社会契约论为其产生基础，社会契约观念产生于奉行自由和正义等价值理念的近代资本主义社会，因此它包括了契约自由、契约正义及契约效率等基本价值，并通过权利专有信息披露的契约对价关系体现出来(杨红军，2007)。契约自由即双方有选择或不选择对价的自由，在选择对价时能以独立主体资格自由地发表意见，契约对价是双方自由意志的真实表示。契约正义即是指契约主体相互之间的对价应该在价值上大致相当。契约效率则是指自由公正的契约对价更有利于资源的优化配置，实现缔约目的。可见，契约自由价值是契约公正价值得以实现的手段，契约公正价值是契约自由价值的目的。
(二)契约对价的失衡
随着专利保护国际一体化的浪潮，权利专有一信息披露的契约对价，在现实中越来越偏离自由和公正的基本价值。国际范围内，以美国为首的发达国家凭借其强大的经济实力和贸易能力，不顾广大发展中国家的实际情况，强行在这些国家推行强专利保护政策，以便从发展中国家撰取更多的好处。TRIPS协议就是这样一份缺失自由和正义的国际契约。虽然广大发展中国家参与了制订过程，但在“优者比劣者多得一些是公正的，强者比弱者多得一些也是公正的”的反民主思想影响下，没有充分享有契约自由，使该协议的对价严重不对等，发展中国家的利益没有得到充分保障。在国内，一方面是专利权利的滥用，专利丛林、专利标准联盟这些战略措施无限增加专利权人的利益，损害社会科技的持续创新能力，危害极大。另一方面是专利权限制的减弱。旨在为确保专利权契约主体一方的社会的利益而设置的一系列制度，如合理使用、强制许可等在当今新的政治、经济和技术等条件下实施起来更加困难，社会公众的权利范围正在日益缩小，而承担的义务越来越多。如对合理使用的反限制，从最早要求使用人须经权利同意开始，到后来以版税制度对合理使用者收费，再到最近技术措施对合理使用的完全抵制，合理使用不但使用面越来越窄，使用条件越来越苛刻，在技术措施下，它已被权利人完全吞噬了。
(三)专利契约的重构
1 专利契约重构的实质。专利契约重构的实质就是或多或少地改变契约条件，以在激励相容约束下改变微观主体的理性选择，这个过程就是立法。立法的过程就是一个不同利益集团、利益主体的矛盾冲突与博弈过程。立法者应尊重这个事实，采取措施确保各方能充分地进行博弈，达到一种相对的博弈均衡状态。进一步地讲，将博弈机制引入立法活动，让多元利益主体参与立法博弈，并确保各方主体在博弈过程中的自由主体地位，这是实现契约的公正价值的唯一有效途径。这样的契约当然也是优良的。
随着专利保护国际一体化的趋势，这种利益的博弈不仅限于国内的利益主体，也包括国际上不同的利益集团。近年来我国知识产权法保护力度不断加强，不仅有我国自身经济发展的需求，也是国际间国家集团之间博弈的结果。作为目前最有影响力的知识产权国际公约TRIPS协议正是各方通过讨价还价反复博弈的结果。当然因为博弈双方地位不平等，发展中国家在博弈过程中的不自由，这个契约的公正性大打折扣。
2 建立实现契约价值的博弈机制。为实现专利契约的自由、公正和效率价值，至少要依赖公开机制、参与机制和博弈主体资格的保障机制等三个机制的建立。一是建立专利契约制订、实施及其过程向社会和公众开放的机制。这是实体公正和程序公正的共同的基本标准和要求，更是实体有效、程序正当的关键。就是说：“公平必须公开地，在毫无疑问地被人们所能够看见的情况下实现。”二是建立广泛的专利契约参与机制。相关利益主体都应由代表以独立主体的身份出现在专利契约订立过程中。这意味着订立主体不仅包括创新发明者代表，还要包括创新成果使用者代表以及传播者代表。通过协调、商议，以合作代替对抗，让多元的利益主体充分参与到契约订立的博弈中来，通过反复博弈，使各种利益在契约博弈中实现均衡，让契约真正反映最大多数人的最大利益。这对社会的长期稳定和法律制度的连续发展具有重要意义，并可以增强立法的预见性，从而防止立法行为的短期化。三是建立参与者独立主体的博弈资格的保障机制。如果广泛的社会利益主体事实上不具有独立主体的地位，其在博弈中的地位将处于劣势的，所订立之契约并不能真正体现公正。因此我国专利契约的修订对外，应坚持我们独立的利益立场，在内则应制定措施，确保真正代表各方利益的人员有切实可行的渠道参与立法，表达他们的意见，同时实行相关部门回避制度，以避免过多的部门利益。
五、结语
专利法制度的内在矛盾永远存在，不管在理论上还是在实践中过于苛求它，都会影响它实际作用的发挥。在社会契约论的框架下，我们粗线条地展示出专利法制度利益平衡机制背后隐藏的经济学规律，这有利于我们客观公正地看待它，更加深刻地理解专利契约的经济功能，分析其微小变化所造成的影响，进而制定更为合理的专利法制度。社会契约论的整体观，让我们发现专利法制度只是实现创新型国家这个伟大目标的钝器，只有把专利法制度与其他制度和政策结合起来考虑，相关的制度建议才是可行的。
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