试析我国慈善捐赠资金的监管

来源:用户上传      作者: 史正保 王李娜

　　内容提要：近年来，随着慈善事业的蓬勃发展，慈善捐赠资金监管问题备受关注。本文从阐述慈善捐赠资金等概念入手，首先分析了慈善组织、政府、社会、捐赠人与受益人在慈善捐赠资金监管中的地位，然后着重分析了它们在慈善捐赠资金监管中存在的问题，并提出了相应的完善措施；以期为探讨构建慈善组织监管为主，政府、社会、捐赠人与受益人监管为辅的慈善捐赠资金“四位一体”的监管体系提供理论依据。
　　关键词：慈善捐赠资金；监管；问题；对策
　　中图分类号：C913.7　文献标识码：A　文章编号：1003－4161(2011)03－0148－05
　　
　　引言
　　
　　要准确掌握慈善捐赠资金监管的内涵，首先要明确慈善捐赠和慈善捐赠资金的内涵。
　　关于慈善捐赠的概念，国内学者表述不一，但所包含的内容基本一致。大多数学者认为慈善捐赠是国民收入体系中第三次分配的一种形式，是对社会保障体系的一种补充。慈善捐赠的内涵包括以下几点：一是慈善捐赠的法律主体包括捐赠人、受赠人、受益人。二是慈善捐赠的客体是指财产所有权的转移或给付。三是慈善捐赠行为是一种民事法律行为。四是捐赠人的捐赠行为是自愿的、无偿的、不可撤销的。五是慈善捐赠所得到的财产只能用于慈善事业，从而达到救助的作用。笔者认为慈善捐赠可以从狭义和广义两方面来理解。狭义的慈善捐赠是指自然人、法人或者其他组织将有处分权的财产自愿的、无偿的转移出来用于慈善事业，从而达到救助目的的一种民事法律行为。广义的慈善捐赠还应包括为慈善事业无偿付出的劳动，比如为慈善事业做宣传、做义工等。
　　所谓慈善捐赠资金，是指通过慈善捐赠得到的资金。通常是指由慈善组织通过受赠、募捐等方式筹集，由社会各界无偿、自愿、义务捐赠的用于慈善事业的资金。捐赠资金具有两个特点：一是慈善捐赠资金必须是通过慈善捐赠得到的，这种捐赠是捐赠人一种无偿的、自愿的行为；二是慈善捐赠资金只能用于开展慈善事业。慈善捐赠资金从来源上看，主要包括政府资助、企业捐款、个人捐款、外国援助等。目前我国慈善捐赠资金中政府资助与外国援助占很大比例。慈善捐赠资金是慈善组织开展慈善事业的基础与保障，只有具备充足的慈善捐赠资金，慈善组织才能更好的开展慈善事业。
　　我国慈善捐赠资金监管的主体有政府、慈善组织、社会、捐赠人和受益人四大主体。四大主体在慈善捐赠资金监管中的地位是不同的，相对政府、社会、捐赠人和受益人而言，慈善组织对慈善捐赠资金的监管最为重要，处于主导地位。慈善捐赠资金监管的对象是慈善捐赠资金。慈善捐赠资金监管的内容包括慈善捐赠资金的募集、管理与发放。募集是指慈善组织通过动员公民与企业捐赠以及积极争取政府资助、海外援助等方式取得捐赠资金的过程。管理是指为了保证资金的保值、增值，实现捐赠资金的最大效用而进行的降低运作成本、兴办实业、投资低风险项目等一系列活动过程。发放是指慈善组织将募集到的资金按照捐赠人的意愿或者慈善组织主管部门的规划与决定将其给予受益人的过程。监管的目的是确保慈善目的的达成，保障相关主体的合法权益，推动慈善事业的健康、快速发展。
　　
　　一、我国慈善组织在慈善捐赠资金监管中存在的问题与解决对策
　　
　　　(一)我国慈善组织在慈善捐赠资金监管中存在的问题
　　1、关于慈善组织对慈善捐赠资金监管的立法不够完善。目前，我国有关慈善组织对慈善捐赠资金监管的法律法规立法层次不高，且缺乏对慈善捐赠资金过程监管的规定。具体体现在：一是尽管我国已经有了规范慈善组织监督慈善捐赠资金的《公益事业捐赠法》、《红十字会法》、《基金管理条例》等法律法规。但目前只有《公益事业捐赠法》和《红十字会法》两部是由全国人大及常委会颁布的法律，其余关于慈善捐赠资金监管的立法比如《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等都属于行政法规、部门规章。立法层次不高，导致对慈善捐赠资金的监管力度不够。二是根据《基金会管理条例》的规定，我国对慈善组织的管理实行双重管理体制，即“登记管理机关”和“业务主管单位”双重审核、双重负责、双重监管的体制。这种监管体制过多强调对慈善组织设立过程的监管，忽视了对慈善组织日程活动中资金运作的管理。
　　2、慈善组织内部治理结构缺失、组织管理松散。目前，我国大部分慈善组织内部治理结构设置不合理，缺乏必要的自我监管，造成对慈善捐赠资金的监管不力。具体体现在：一是我国慈善组织机构设置不健全。我国慈善组织机构的设置一般由全国会员代表大会、理事会、执行委员会组成，与相对完善的公司治理结构相比，缺乏监督委员会。因此会出现慈善组织与企业串通，违规筹款，损害国家利益的行为。企业为了规避向国家纳税，利用对慈善组织捐赠可以享受税收优惠的政策采取向慈善组织捐赠，然后再利用不正当手段套取所捐赠资金，慈善组织和企业得到双赢，从而损害国家利益。二是慈善组织内部用人机制不够健全。大多数慈善组织都是由退休官员出任领导或理事会成员，缺乏管理型人才的引进。由于人力资源、管理经验、激励机制等缺乏导致慈善捐赠资金的运作效率不高，尤其是在应急救灾中，容易导致严重的“捐赠堰塞湖”现象。例如在汶川地震中，全国各地的社会捐赠资金和物资蜂拥而至，而四川省红十字会的全职工作人员数量和技术有限，组织协调能力匮乏，自身能力有限，以至于无法及时、有效地处理社会捐赠的款物，特别是物资。三是慈善组织和受益人之间存在信息的不对称，加之慈善组织监管的缺失，往往出现受益人为了得到更大救助，虚报受灾范围以骗取更多捐赠资金等行为。
　　3、慈善组织对于信息公开制度的落实不够彻底。《公益事业捐赠法》第32条明确规定，受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。《基金会管理条例》也有类似规定。但从目前来看，国内慈善组织对信息公开制度的落实不够理想，与国家的有关规定存在一定的差距。问题主要表现在：一是从披露内容上看，信息披露的内容不完整，缺乏对慈善捐赠资金使用的披露。绝大多数慈善组织对慈善捐赠资金的来源公开比较完整、及时，但是对捐赠资金的使用信息披露相对较少，并且披露的内容非常不完整，有些慈善组织只是披露项目竣工的消息，缺乏完整的慈善捐赠资金的使用信息。二是从披露频率上看，大多数慈善组织披露周期较长，网站信息更新非常缓慢且间隔长，无法满足公众了解慈善捐赠资金使用情况的需求。三是从披露渠道上看，披露渠道相对单一。大多数慈善组织只是通过自己的网站公开相关信息，没有很好的借助电视、报纸等新闻媒体进行信息披露。四是从披露信息的价值上看，慈善组织披露的信息有用性不高。各机构披露的捐赠信息大都是接受捐赠资金的流水账，公众无法把握捐赠资金的使用情况。披露捐赠资金使用的信息不仅少，而且是简单的罗烈，抽象、笼统，有用性不高。
　　4、慈善组织缺乏对慈善捐赠资金发放后的有效追踪问效机制。对慈善捐赠资金发放后的追踪问效是能够保证捐赠资金充

分落实、真正发挥济贫救灾作用。由于慈善捐赠资金的直接收益多数都表现为集体或组织，比如县级政府、乡级政府、学校等，因此就存在组织或集体贪污慈善捐赠资金的风险。加之慈善组织没有健全的事后追踪问效机制，慈善捐赠资金被贪污、截留现象频频出现。尽管有些慈善组织在职能设置上有关于事后追踪问效的规定，但总体来看还不够健全，存在一定问题，对捐赠资金事后追踪问效的效果不佳。问题主要体现在慈善组织内部没有设立专门的追踪问效职能机构，一般的都是将追踪问效的职能交给财务部门，由于财务部门本身就是负责财务核算的，这样容易造成受益人与财务部门的恶意串通、徇私舞弊行为的发生。
　　
　　(二)完善我国慈善组织对慈善捐赠资金监管的对策
　　1、提高慈善捐赠资金监管的立法层次，加强对慈善捐赠资金过程的监管。主要措施有：一是针对目前捐赠资金监管立法层次较低的现状，有必要制定《慈善组织法》等经全国人大常委会通过并颁布实施的高层次的法律，并将慈善捐赠资金的监管作为一个重要部分写入《慈善组织法》；或者进一步补充与完善《公益事业捐赠法》中有关慈善捐赠资金监管的内容。从而提高对慈善捐赠资金监管的立法层次，强化政府监管的法律效力。二是针对缺少对慈善捐赠资金过程的监管问题，建议修改完善《基金会管理条例》关于对慈善组织“重人口、轻过程”管理机制的规定，创新监管体制、加强对捐赠资金运作过程的监管。我国目前的立法不但限制了小型慈善组织的进入，更为严重的是忽视了对慈善组织活动中最重要的资金运作过程的监督与管理。因此，应该对《基金会管理条例》中的有关规定进行修改，建立新的监管机制。比如规定政府组建专门的监管部门，针对资金运作过程中出现的资金流失、不合理投资、贪污、非法挪用等问题，通过定期审查慈善组织的财务报表、实地调查资金发放落实情况等方式加以监管。
　　2、完善慈善组织内部治理结构。主要措施有：一是将较为成熟的公司治理结构引入慈善组织。严格划分慈善组织内部的决策权、执行权、监督权，赋予各种权利相互独立的权利与责任，实现“三权分立”；注重决策权、执行权、监督权在组织监管中的协调配合，最终建立一种“三权”相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，这样能够有效避免慈善组织在资金运作过程中由于权责脱节、决策失误、执行不力、监督缺位等原因造成的捐赠资金流失或资金落实不到位等问题的出现。二是建立健全有效的慈善组织治理机制。在慈善组织内部引入并严格落实用人机制、激励机制、监督机制等先进的管理机制，提升员工工作积极性与竞争意识、加强员工综合素质的培养、提高慈善组织的工作效率与透明度，从而保证捐赠资金的高效、正常运作；制定全面完善的组织内部治理规则及条例，比如《慈善组织内部监管条例》、《行政负责人工作细则》等，规范组织内部人员的行为，防止以个人利益为目的非法取得、占有捐赠资金等行为的发生，确保捐赠资金的正常运行。三是加强慈善组织对受益人的实地调查，通过多形式、多渠道的充分了解，最大程度消除慈善组织与受益人之间的信息不对称，防止受益人虚报等行为出现，将捐赠资金用到确实需要的地方，提高捐赠资金的利用效率，使慈善组织的作用得到充分发挥。
　　3、完善慈善组织对慈善捐赠资金的信息公开。充分落实信息公开制度，对提高慈善捐赠资金效率，增强慈善组织公信力有重要作用。针对目前我国慈善组织在信息披露工作上存在的问题与不足，慈善组织应该采取相应措施来完善对慈善捐赠资金信息公开制度的落实。结合现存主要问题，应该采取以下措施：一是注重对慈善捐赠资金使用信息的披露，保证披露内容的完整性。在保证对慈善捐赠资金来源信息完整披露的同时，加强对资金使用信息的详细披露，资金使用的详细信息应该包括接受捐赠资金的受益人、资金数额、资金用途、项目建设情况等。二是注重提高信息披露频率，保证信息披露的及时性。对披露的信息要及时，在慈善组织精力允许的情况下，尽可能的增加信息披露频率，保证慈善捐赠资金的来源与使用情况能够及时的向公众披露。三是注重拓宽信息披露渠道，保证信息披露的广泛性。改变现有仅仅依靠慈善组织各自网站披露信息的单一渠道，积极的与网络、电视、报纸、期刊等各种媒体开展合作，设置专栏，拓宽披露渠道，让更多的捐赠人了解捐赠资金的使用情况。四是注重提高披露信息的价值，保证披露信息的有用性。建立完善的财务核算体系，加强对慈善捐赠资金来源及使用情况的整理与统计，而不是简单的罗列，从而提高所披露信息的价值。
　　4、建立完善的慈善组织事后追踪问效机制。在慈善组织内部设立专门的追踪问效机构，加强对慈善捐赠资金发放后使用、落实情况的追踪监察。将追踪问效职能从财务部门彻底分离出来，建立独立的追踪问效部门。将追踪问效机构设立成监督委员会直属部门，与其他监督部门相互平行，独立行使对慈善捐赠资金的事后监督。追踪问效部门主要负责对接受慈善捐赠资金的组织或集体进行财务监督。主要职责包括：一是核实受益组织或集体所接受的慈善捐赠资金总额是否与慈善组织公布的数额一致；二是要求受益组织或集体定期公开并监察捐赠资金的使用情况，包括资金使用去向、用途、数额等。三是将受益组织或集体的违规行为及时上报。独立的追踪问效机制针对性更强，对慈善捐赠资金发放后使用情况的监管更加有效、直接，辅助并强化了慈善组织对慈善捐赠资金的监管。
　　
　　二、政府、社会、捐赠人和受益人在慈善捐赠资金监管中存在的问题与解决对策
　　
　　尽管慈善组织在对慈善捐赠资金的监管中起主导作用，但是政府、社会、捐赠人和受益人对慈善捐赠资金监管的辅助作用也是必不可少的。在完善慈善组织对慈善捐赠资金监管的同时，也要注重政府、社会、捐赠人和受益人在对慈善捐赠资金监管中存在的问题，采取必要措施进行完善，最终建立一个以慈善组织为主，以政府、社会、捐赠人和受益人监管为辅的“四位一体”慈善捐赠资金监管体系。
　　
　　(一)政府在慈善捐赠资金监管中存在的问题与解决对策
　　目前，我国大多数慈善组织都是依托各省、市民政部门而建立起来的，民政部门对慈善组织的成立实行登记管理制度。因此，作为慈善组织的审核登记单位，政府在慈善组织的成立、发展及日常运作，尤其是慈善捐赠资金的运作中起着重要的管理与监督作用。但目前来看，政府对慈善捐赠资金的监管还存在不足，需要进一步完善。
　　1、政府在慈善捐赠资金监管中的角色模糊、定位不清。由于目前我国大多数慈善组织都有着官方背景，所以政府从决策、执行到监督，既是管理者，又是行动者，几乎扮演了独角戏的角色。例如：在《公益事业捐赠法》中，第20条明确规定县级以上人民政府及其有关部门是捐赠活动的监督主体，但该法第11条又规定了县级以上人民政府在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求其作为受赠人时，可以接受捐赠。政府在同一法律关系中，既是受赠主体又是监督主体，不利于政府监管权的实施。纵观

慈善事业较为发达的国家，可以得知慈善组织保持相对的独立性是保障其正常健康发展及最大限度发挥其作用的必要条件。因此，在完善我国慈善捐赠资金监管的过程中，首先应该准确界定政府在慈善事业发展中的地位，政府是慈善组织的主管部门，但不应该完全是慈善组织的监管主体。其次，严格规定政府在慈善事业中的管辖范围，改变现在政府既是管理主体又是受赠主体的双重身份。从而明确政府管理者角色，保持我国慈善组织相对独立性。
　　2、政府在慈善捐赠资金监管中行政干预过多。政府监管固然重要，但必须处理好慈善组织与政府的关系，即一方面需要政府的支持，另一方面又不能过分依赖政府，只有这样才能真正发挥政府对慈善捐赠资金的监管。目前，我国政府对慈善组织干预过多，从慈善组织的成立、登记、运作等整个过程中，政府对慈善组织控制过多。因此可以采取以下措施弱化政府干预。首先，重点调整政府与慈善组织的关系，防止政府权力滥用，比如可以借鉴美国的检察官制度，各州首席检察官有查阅慈善组织相关报表的权利，但无权干预其正常运行，只有在非法运行情况下，才有干预的权利。其次，各级政府要从行政干预转变为通过经济、法律手段间接干预来监控其活动，即由“垄断化行政型慈善”转变为“市场化服务型慈善”。改变目前我国慈善组织过分依附政府、政府过多干预慈善组织的局面，提升政府公信力，又可以增加社会公众捐赠的积极性。
　　
　　(二)社会在慈善捐赠资金监管中存在的问题与解决对策
　　社会监督体系大体主要包括社会舆论监督、第三方评估机构、行业自律组织，社会监督能够补充、辅助慈善组织对慈善捐赠的监管，主要表现在：一是社会舆论能够完善慈善组织的信息公开制度。信息公开制度是慈善组织对慈善捐赠资金监管的一个重要手段，而社会舆论对信息公开有着激励和制约的双重作用。二是第三方评估机构能够辅助慈善组织对慈善捐赠资金的监管。第三方评估机构可对慈善组织的财务报告、重大项目、年度报告以及慈善捐赠资金运作的全过程进行公正的评估、审查与监督，以便社会公众及时掌握相关信息。三是行业自律组织可规范慈善组织对慈善捐赠资金的监管。行业自律组织可通过行业标准和特点制定出行业规范，以便约束行业内部组织并向社会公众公布慈善信息，保护、协调和监管本行业的运行。目前，我国社会对慈善捐赠资金监管的体系尚不够健全，亟待补充与完善。
　　1、社会舆论监督不力。由于我国对慈善捐赠信息披露不及时、不透明，造成信息不对称，新闻媒体惧怕承担责任，曝光能力弱，加之新闻舆论监督立法不完善，缺少对新闻舆论监督权利的法律保障，导致新闻舆论渠道不畅，具有明显滞后性，从而阻碍了社会舆论监督的发展进程。因此，我们应该完善新闻舆论监督的相关立法，明确新闻舆论法定权利和义务并加以保障，使其有法可依。具体可通过在报纸、杂志、电视、互联网等新闻媒体中设置较多的“慈善专栏”等方式，将慈善组织公开的信息进行广泛的传播，让更多的公众能够了解慈善捐赠资金的使用情况，从而提高慈善组织的透明度。对于信息公开及时、信息透明度高的慈善组织，新闻媒体应对其进行大力宣传，积极引导社会公众的捐赠方向；而对于信息不公开，信息披露不及时、不透明的慈善组织，新闻媒体要敢于揭丑并将其曝光和揭露，形成强有力的社会舆论监督阵线。
　　2、独立的第三方评估组织的监督缺失。在西方发达国家，民间评估机制非常发达，其中就有专门针对慈善组织及其日常活动的评估机构，比如美国慈善信息局。这是一个民间的非盈利机构，它制订了衡量基金会好坏的9条标准，其中包括：董事会管理职能、目标、项目、信息、财政资助、资金使用、年度报告、职责、预算。慈善信息局每四年将几百家基金会的评估结果向社会公众公布，为公众捐助提供较为权威的依据。独立的第三方评估组织监督在我国尚未形成，从而无法客观公正的监督慈善捐赠资金的各项情况，也无法及时正确引导社会公众的捐赠行为。因此，在我国也有待建立针对慈善组织的第三方评估机制。首先，建立一批针对慈善组织及其活动的第三方评估机构，这些评估机构通过市场优胜劣汰，优胜者最终赢得政府与公众的认可，成为社会的权威评估机构。其次，建立一套合理、完整的评估标准。这些标准可借鉴美国规定的9条标准。最后，借助报纸、电视等社会舆论，定期公布其评估结果，为政府和民众捐赠提供参考。
　　3、行业自律组织监督缺位。在西方发达国家，各种慈善组织联合组织非常发达，如美国基金会中心、法勒委员会、全国志愿组织联盟、慈善信息局、美国公益咨询服务所等。这些组织通过制定行业自律条款，并要求每个成员严格遵守，从而加强了行业间的相互监督。我国行业自律组织一直处于萌芽状态，没有形成一个与政府合作且独立性强的监管机构，从而无法有效的约束慈善组织，及时的监管慈善捐赠资金，提高慈善组织公信力，也无力积极引导社会公众的捐赠意识。因此，我国也有必要建立慈善组织行业自律组织。首先，加强社会对慈善行业建立自律组织的督促，行业自律组织的建立离不开外在压力的刺激。其次，制定完整有效的、每个成员必须遵守的行业自律条款，行业自律组织可以对于不按自律条款运作的成员予以惩罚，严重的可以开除会员资格，从而保持慈善组织的纯洁性。最后，政府应该积极采纳行业自律组织的合理的建议，必要时纳入法律法规，从而加强行业自律组织的权威性。
　　
　　　(三)捐赠人、受益人在慈善捐赠资金监管中存在的问题与解决对策
　　慈善组织通过受赠、募集等方式从捐赠人手中获得慈善捐赠资金，然后发放给受益人，慈善组织在中间起中介作用。一方是慈善捐赠资金的提供者，另一方是慈善捐赠资金的最终使用人。通过捐赠人与受益人的监督能够给慈善组织施加监管压力，促进慈善组织加强对慈善捐赠资金的监管。目前，我国捐赠人与受益人对慈善捐赠资金的监管不够得力，有待完善。
　　1、捐赠人的监督权没有充分体现与实施。我国《公益事业捐赠法》第21条规定捐赠人有权向受赠人查询捐赠财产的使用和管理情况，并可提出意见和建议，对于捐赠人的查询，受赠人应当如实答复。《基金会管理条例》第39条规定捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。根据清华大学公共管理学院与新生代市场监测机构的问卷调查，在l684份有效问卷中，只有4.7%的捐赠者非常清楚捐赠资金去向，有28.5%的捐赠者比较清楚捐赠资金去向，有高达50.8%的捐赠者不太清楚，有16%的捐赠者认为根本不清楚，即六成捐赠人不知捐款去向。为了强化捐赠人的监督，可采取如下措施：一是捐赠人应该要重视法律赋予自己的监督权，培养主动监督意识，随时关注捐赠资金的使用与落实情况，一旦发现不当行为，要及时通过举报、投诉等方式向相关部门反映。二是法律应该重视捐赠人的法律地位，赋予捐赠人更多的监督权与更广泛的监督渠道，使得捐赠人对捐赠资金监督更加直接有效。
　　2、受益人的监督意识薄弱，监管体系不健全。受益人虽然

是最迫切、最关心慈善捐赠资金的群体，但由于大多数受益人社会地位层次较低，维权意识不强，同时由于我国现行法律法规中还没有关于受益人资金监督权的具体规定，导致当受益人的受益权受到损害时，通常不知所措，难以实施监督权。为了强化受益人对慈善捐赠资金的监管，可采取如下措施：一是应该通过宣传、教育等方式强化受益人对慈善捐赠资金的监督意识，改变原来逆来顺受的传统模式，形成主动监督的良好机制。二是通过立法，赋予受益人对慈善捐赠资金的监督权，弥补受益人监督权在法律上的缺失。三是建立畅通的受益人信息反馈体系，最终形成一个由慈善组织公开信息、社会舆论传播信息、受益人接受反馈信息的良性的信息公开制度。
　　
　　结语
　　
　　对慈善捐赠资金的监管是一个复杂的问题，不能一蹴而就，应当循序渐进。虽然目前在监管过程中各监管主体或多或少都存在一些问题，但随着我国慈善事业的发展，最终一定会形成一个以慈善组织为主，以政府、社会、捐赠人与受益人为辅的“四位一体”的良好慈善捐赠资金监管体系。
　　基金项目：本文为中国法学会财税法学研究会2010年度课题“社会捐赠与税收激励研究”阶段性研究成果，编项目号，2010CSF002。
　　
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　　[作者简介]史正保(1964－),男，甘肃武山县人。兰州商学院法学院教授、硕士生导师。主要从事商法、经济法、税法研究。
　　[收稿日期]2011－04－11
　　责编：翟超；校对：一丁

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