金融衍生品法律制度中消费者权益保护研究

来源:用户上传      作者: 林常在

　　（广西师范大学法学院,广西 桂林 541004）
　　摘 要：金融衍生品是近年来颇受关注的问题，由于发达国家的法律管制逐步跟上，国际上的一些投机商转向我国尚未成熟的市场，近几年来诸多国企在投放金融衍生品过程中亏损居多，这个在日后我国全面对外开放后将会对我国的经济安全产生更多的副作用，因此立法上保护消费者成为必要和必然。结合国内外金融市场和立法现状，提出自己的一点想法和建议，希望能找到给予我们立法改革上的一些方向，
　　关键词：金融衍生品；金融危机；消费者权益；弱势群体
　　中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0218-02
　　1 问题的提出
　　1.1 美国金融危机与金融衍生品
　　美国的金融改革法案的通过成为最近的焦点。我从这个新闻事件入手发现金融衍生品的规制在这次改革中成为重点，美国的金融危机从2007年到2009年逐步蔓延开来，从雷曼兄弟，ALG的崩溃到美国经济危机，进而波及世界，在这个背后可以说有美国的金融市场对金融衍生品的滞后管制的原因，最后美国虽然启动了资金注入市场维持稳定，但不可否认，金融衍生品的任意交易从大的方面看能带给一个国家的灾难，小的方面来讲是给消费者个人带来灾难，无论如何最后损失的都是消费者。
　　有媒体称这次美国的金融监管改革法案是美国立法上的一个大事件，也是史上最为严厉的一次监管改革立法。法案中最凸显消费者权益的保护。
　　1.2 消费者权益需要得到保护的原因
　　在美联储下独立设定消费者金融保护局，意在保护市场上购买金融产品的消费者的权利，这里的消费者权益的保护进一步细化为金融产品的消费者，这个与我国的消费者权益保护协会不太相同，他对金融产品及其服务的金融机构可以实施监管，也就是具有行政职权的机构，成立专门的机构监督市场上的金融机构的系统性风险，监管力量加大。为什么会出现这样需要特殊保护的群体呢？这个和金融衍生品有关。这次美国的经济危机主要是由于多家实力雄厚的金融机构投资金融衍生品的决策错误,纷纷倒闭，如雷曼、AIG.然后引起多米诺骨牌效应，最后导致整个经济系统紊乱。那金融衍生品到底是什么呢？它是指其价值依赖于基础资产（underlyings）价值变动的合约（contracts）。金融衍生工具的交易后果取决于交易者对基础工具未来价格的预测和判断的准确程度。基础工具价格的变幻莫测决定了金融衍生工具交易盈亏的不稳定性，这是金融衍生工具具有高风险的重要诱因。由于它交易的高度杠杆效应和规避风险的特点很多投资者选择金融衍生品。金融衍生品的出现是市场需要，它有利于市场主体融资和规避风险，但金融衍生品的交易也不是一本万利的好事，它存在巨大的风险，所有衍生产品都是保证金交易，因而拥有高倍杠杆。在签订这一衍生品合约的时候，企业需要交付的资本保证金数额一般不大，交易过程中一旦发生亏损，会给投资者造成一种仍在承受能力范围之内的错觉，因而诱使投资者不断补仓，直到把自有价值全部押进去。这与非杠杆的股票市场投资有很大区别。在衍生品市场，只投入几千万的保证金，就可能要承受几十亿的风险，最终造成无可挽回的巨额亏损。这个和赌博是相似的，因此有很多投机尚选择这种交易。
　　其实如果你只要出于套期保值的需要，购买较低或者相对安全的金融衍生品，比如商品期货、远期或者掉期合约。但往往出于投机心理以此谋发大财就会引发很大风险，而且现在的金融衍生品花样翻新，一般实体企业或机构投资者根本不知道这类产品应如何估值，不知道如何计算与控制风险，因此很容易在高价买进这类产品的同时，低估其潜在风险。而作为交易对手的投资银行或商业银行，则拥有大量专业人才，对于衍生品的数学模型有着多年研究，充分掌握估值与风险对冲技术。因此，交易双方之间存在严重的知识与信息不对称。甚至在某些金融衍生品交易中，当投资者签订合同的时候就已经开始亏损了。黄明教授比较精辟地将其概括为：“单从定价的角度考虑，与国际银行做复杂衍生产品交易，就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛。
　　1.3 我国消费者在金融衍生品交易中受到的影响
　　当然这都是在发达国家较为开放的市场下进行的，那对于我们国内的消费者是否有产生影响呢？
　　国务院国资委副主任李伟在出版的《学习时报》发表文章披露，截至2008年10月底，68家央企涉足金融衍生产品业务浮亏114亿。2009年国务院国资委紧急印发了《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》，要求中央企业全面清理各类金融衍生业务。金融衍生品不是不能做，而是要正确认识金融衍生品的功能，发挥其套期保值作用。要明确国有企业从事金融衍生业务的目的为了避险，是为了套期保值，而不是作为盈利的手段，更不能抱有侥幸的心理进行投机。
　　另据资料显示，截至2008年底，中国香港有将近2000宗有关雷曼兄弟迷你债券的投诉，涉及20家银行。据大量投资者表示，银行在知晓他们的储蓄到期时，将雷曼迷你债券当作一个保本、低风险、高利息的稳健型理财产品向他们推销。而在推销时，银行没有提及这些产品与雷曼兄弟的关系，和产品存在的风险，也没有就产品的章程作详尽的解释，有的甚至在双方签署购买协议后才把章程交给投资人，一些银行甚至没有把签署的协议中的一份交给投资人，只是在事后，邮寄了一张收据。甚至，当雷曼公司出现问题，投资人要求提前赎回时，银行不予受理，有的还拒绝把当时签署的购买协议交还给投资人。香港雷曼迷你债风波，16家银行已经就回购与监管部门达成了共识：65岁以下人士可获本金60%赔偿，投资者普遍表示对按照投资者年龄划分来获得60%或70%的赔偿表示不满，希望能获得全额的赔偿。而香港金管局方面则表示，希望雷曼苦主接受这个回购计划，因为如果投资者执意与银行打一场持久战，有可能得不偿失。因为按照规定属于银行不良销售的罚款只是银行所得利益的3倍，现有的赔偿方案比罚款高。
　　而“香港银行受害者联盟”也在致香港特首的信中提道：“银行公开地、大规模地欺骗数以万计的雷曼迷债苦主，结果是仅仅赔偿60%-70%，开创了‘骗子承担有限诈骗责任’的恶劣先河。”
　　由于我国的资本和金融交易账户没有完全放开，所以由美国引发的这次金融危机总体上对我国的影响不大。但以上的两个例子也充分说明了如果继续放任立法空白，在金融市场自由化的国际浪潮下，我们要警惕金融市场完全“被自由化”。
　　2 我国国内立法该如何寻找方向
　　2.1 民事侵权法律的方向
　　从目前我国这方面的立法来看，基本上散见于一些法律部门中，如主要依据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规范按照传统的合同侵权理论来确定民事责任的承担。《民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的，应当照价赔偿。”《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。《合同法》第五十四条：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损失方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。以上是根据传统立法确立的可以用来保护金融消费者的权益，按照最新的《侵权责任法》来看，我们可以参照日本《金融商品贩卖发》对于违反说明义务或者断定禁止义务的销售者, 采取无过失责任, 对客户的本金造成的损失应当给予赔偿。《合同法》第五十四条的“欺诈”在金融衍生品交易中的表现是什么; 细化金融衍生品侵权行为的形态，在英美法当中通过判例制度确定了不同种的侵权形态，过失的不当陈述、欺诈、不当影响、损害性允诺等等。金融衍生品侵权与一般的侵权是不同的，往往会涉及到很强的技术性，不同的行为可能会形成不同的侵权形态，不同的侵权形态承担的民事责任也是不同的。建议对我国细化不同的侵权的形态，以便于责任的承担。但这些规定远远不能适应金融衍生品市场的发展，在现实中也很难界定和操作，比如场外交易由于不完全具备标准化合同的要求，无法使用民法通则的格式条款。

　　2.2 消费者权益保护法的适用
　　《消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用商品或者接受服务的真实情况的权利。”从金融衍生品交易和证券交易也有相似之处，股票在市场上交易需要充分的信息披露守则，以便消费者自由选择，由于我们国家的大部分普通民众都不了解金融衍生品，所以这个就需要规范金融机构的行为，我认为是可以有条件适用《消费者权益保护法》第四十九条的双倍赔偿责任，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，当然我这里说的“有条件”是比如一些发达国家有意转嫁风险到我们国内这样的行为。
　　2.3 商法上的改革方向
　　金融立法应该隶属于那个法律部门是首先需要确立的基本方向。我认为它与保险法相似，是需要国家的宏观调控介入，因此稍具公法的性质，因此可以在经济法部门进行探究。
　　金融消费者作为交易的弱势群体，法律要平衡二者的法律地位可以参照《保险法》，比如其中的第十六条；投保人的如实告知义务及对保险人救济的限制 订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，保险人有权接触合同。还有第十七条格式条款和免责条款的说明义务，第二款，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式想投保人作出明确说明，未作提示或者说明的，该条款不产生效力。保险与金融衍生品不能说具有完全相同的属性，但二者在市场交易时交易双方的性质和地位相似――消费者都处于信息的薄弱方，而另外一方则拥有专业的知识和技术，占据主导位置。尤其是金融衍生品这种复杂的数学模型创造的金融工具，甚至连一般专业的分析师都很难找出其中的风险的敞口有多大，这就需要由创造这种金融产品的金融机构做出如实的介绍，给消费者充分的知情权和选择权。
　　2.4 刑事法律规范
　　违反合约要承担怎样的法律责任;国家对金融衍生品的监管也不能完全放任，是否要在此之外确认刑事责任，这个我认为可以对《刑法》金融诈骗一节中可以增加一个罪名，比如期货诈骗最，或者期权诈骗罪等将其囊括，也可以将由于金融衍生品交易中卖方的欺诈行为造成严重后果比如金融危机等的行为列入《刑法》第266条诈骗罪中，也就是将诈骗罪进行扩大性的解释。
　　2.5 市场主体的监管法律制度
　　再次是监管以及监管机构的法律责任，保护消费者权益不能只是事后的保护，也必须在事前进行风险的防范，这就需要国家对日常的交易进行监督，这包括交易双方，尤其是作为卖方的金融机构。在我国目前的法律中主要有《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《保险法》还有《证券法》，这里面的规定多居于现在我国的金融市场的情况，创新与监管是一对矛盾。金融衍生品的不断创新就是为了规避法律，实现自己的高盈利。这个要求我们国家随着市场的逐步开放渐渐加强对这些金融机构的内部治理、资本充足率、风险控制进行监督，以免发生危机市场的“多米诺骨牌”效应的发生。诸如美国这次的金融改革法案里出现的对从事衍生品交易的公司实施特别的资本比例、保证金、交易记录和职业操守等监管要求。为防止银行机构通过证券化产品转移风险，要求发行人必须将至少5%的风险资产保留在其资产负债表上。介入银行业务，限制表外业务，在自营交易方面，允许银行投资对冲基金和私募股权，但投资的资金规模不得高于自身一级资本的3%。
　　3 结语
　　重新制定一部法律需要有扎实和令人信服的法理为根基，我的这些建议也是通过学习和阅读资料获得的一点点心得，目前金融衍生品市场我们国家还处于发展和利用它活跃资本市场的阶段，因此缺乏系统性的法律规范，只是一些行政性的举措。在市场日益开放、金融产品不断创新的时代，动态的监管和与时俱进的立法是必要的。
　　参考文献
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