由一则案例看利用付款担保防范出口风险
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作者: 唐 斌 杨 荣
付款担保(Payment Guaranty )在出口业务中指出口方(债权人)与进口方(债务人)的利益或业务关系方(担保人)约定,当债务人不能或不愿履行债务时,担保人按照约定履行付款债务或者承担付款责任的行为。在业务实际中,当进口方的资信状况不足以支撑大额度放款交易,我国出口方企业往往要求进口方通过付款担保来确保其按时足额履行付款义务。但现实情况是各国对付款担保形式、内容、程序及法律效力等规定不同,担保人本身实力可能不确定,因此出口企业在债权实现过程中面临一定障碍。
一、 基本案情
我国某汽车企业A与B公司合作开发俄罗斯汽车市场,最终A公司的X品牌工程用卡车在当地有了一定名气。A与B两公司合作一直良好,业务进展顺利,但2008年全球金融危机也对俄罗斯经济带来冲击,大量将建或在建的工程项目因资金问题不得不缓建或停建,直接导致俄罗斯工程卡车市场陷入低迷,与A合作良好的B公司由于销售受阻,资金链断裂,不得不拖欠A公司700多万美元货款。
B公司是在英属维尔京群岛(British Virgin Islands)注册的离岸公司,负责人是一位很有汽车销售经验的华人E,且由E与俄罗斯另一公司D各出资50%设立,其所有业务就是以提单日120天期限在俄罗斯市场赊销(OA)A企业X品牌工程用卡车产品。货物直接从中国发往俄罗斯,产品通过华人E在俄罗斯另一公司C以及D公司的广泛渠道销售。由于是4个月的赊销,A企业在ECA协会成员F建议下要求与B的贸易债权由D公司提供不可撤销、独立、无条件担保。其业务逻辑关系如下:
700多万美元的损失使A企业显得束手无策,与B公司长期的良好合作又使A公司面临两难选择,业务关系、债务关系与投资关系的错综复杂超过了A公司专业能力范围,最终不得不委托F代为处理追债。万幸的是当初A与B合作时,在F的强烈建议下,业务有独立担保条件。还好在F公司的多方努力下,追债最终取得理想效果。
二、付款担保形式及有效性
国际贸易业务中设置付款担保是为了保证出口方收汇利益,实际是从属于贸易合同,担保方对贸易合同的债务人履行债务承担连带责任,目的是防止付款人违约责任的发生。如果按照担保主体和内容可以把担保分为人担保、物担保、资金担保,其中人担保的典型形式是保证,物担保的典型形式是抵押、质押和留置,资金担保主要形式是定金。国际贸易业务中设置付款担保主要是采用定金和保证两种形式。
(一) 定金付款担保形式
定金付款担保形式是出口方为了保证进口方履行合同,特别是付款义务,在签订贸易合同后,生产备货前或发运前,预先向进口方收取一定比例的定金以保证进口方充分履行义务的法律手段。定金付款担保约束是双向的,如果出口商没有履行合同,必须以双倍定金金额支付进口商。一些国家规定定金担保比例不得超过20%。国际贸易达成业务合同后,一般情况下进口商付款在后,且付款完成过程很快;但是对出口商而言,生产备货耗时长,且远在收汇之前,一旦开始生产备货,财务成本和机会成本随即发生,如果进口商最终违约不付款,其本身没有多大经济利益损失,而对出口商而言会带来很大损失。鉴于此国际贸易业务中定金是普遍存在的付款担保形式。
(二) 保证付款担保形式
保证付款担保形式指保证人和出口商约定,当进口方不履行付款义务时,保证人按照约定履行付款义务或承担责任。保证人可以是法人与非法人组织或公民,不同国家对保证人的身份有不同的限制,一般情况政府部门,公益慈善性质机构与社团,企业法人分支机构或职能部门不得从事各类担保行为。国际贸易过程复杂,头绪众多,为了避免纠纷发生,保证付款担保合同应当以书面形式订立,且保证合同内容要素齐全,保证债权种类、数额、履债期限、保证方式、担保范围、担保期限、其他各项约定等都需界定清晰。
值得注意的是,保证付款担保从性质上分为一般保证和连带责任保证,一般保证需经过审批或仲裁并执行债务人财产后,不足以弥补出口商收汇利益情况下,保证担保人才有承担付款责任义务;而连带责任保证只要进口商履债期满没有或没能履行付款义务,出口商就可以要求担保人履行付款义务,但是担保人具有抗辩权。
(三)付款担保有效性
在F的参与下,A企业与D公司就其与B公司的业务签订的独立、无条件、完备的付款担保合同,其内容界定明晰、要素齐全、与当地法律没有冲突,为后来发生风险事故后追债奠定了坚实的基础。付款担保方D公司与B公司既有贸易业务关系(销售B公司进口的X工程汽车),又有投资纽带关系(占有B公司50%股份),同时还有人事关系(B公司负责人与D公司都是B的股东),D公司也是业务终端销售者。因此,A企业业务谈判时把D公司作为担保人的身份纳入其中,对A企业来说既起到事前风险很好的防范作用,又对D作为销售商起到一定的促进作用,同时对D也起到压力作用,因为销售收款不畅,无法对A企业付款,D要承担对A相关业务的付款责任。本案例业务担保具有一箭双雕的作用。担保有效一般具有以下条件:(1)担保方实力雄厚,具备担保能力是先决条件,否则担保行为是毫无意义的行为。(2)担保协议在相关国的合法性与协议准确完备是担保有效性的基本条件,否则靠担保防范收款风险的想法会落空。(3)对担保人的规模、信用、业务情况与业务地理方向全面深入掌握是担保最终有效的实质条件,否则担保行为最终仍不能降低或避免风险损失。
三、本案例追债处理心得
从案情介绍可以看出,本案例各当事方之间具有各类复杂关系,案情超过一般复杂性。追债过程以下两点心得特别值得总结。
(一)从错综复杂的案情中,梳理出头绪,准确锁定追债对象是关键
1.从业务资金流向与最终还款来源角度分析来看,A企业回款来源最终是靠B公司的下游经销商C、D公司销售回款,然而目前俄罗斯市场受金融危机影响X工程车市场低迷,靠进口方销售回款来还款显然是不可行的,因此必须从担保方D公司其他资产资金上想办法。
2.从长远考虑A公司并不想与在俄罗斯苦心经营的销售渠道B公司关系破裂,希望长期合作,甚至患难与共,等待市场恢复。
3.从还款资金来源可靠性来看,B公司只是一个离岸公司,规模和实力很有限。通过深入调查发现,D公司财力雄厚,除汽车销售外,其还经营木材加工与出口,年利润达几千万美元,并且几乎没有受到金融危机冲击。综上考虑,最终锁定D公司作为追债对象,要求按付款担保协议履行B公司的付款责任。
(二) 找准制约因素,追债策略的合理采用,也是追债成功处理重要因素
D公司收到催讨函后,以各种理由逃避担保责任,拒绝全额付款,后来D公司提出支付200万美元了却全部担保责任,经多次交涉,D公司态度仍然强硬。 僵持状态下,再次对D公司业务详细情况深入摸底,发现D公司木材加工出口目标市场主要是中国,占其木材业务的70-80%。掌握到更为重要的信息是D公司为扩大木材加工出口生意规模,正在向当地银行申请贷款,且正处于审批的关键环节。鉴于此,F公司建议A公司函告D公司,针对其公司付款担保责任将提交中国国际贸易促进委员会仲裁,同时告知D公司如仍不付款,立即启动法律程序。鉴于此D公司自行飞赴中国商谈还款方案,提出先还100万美元,余款分二次按时还清的方案。
四、付款担保出口风险防范启示与建议
(一)事前阶段让付款担保行为没有任何瑕疵,充分有效是防范出口风险的根本前提
担保作为一种债权收款保障措施,根本上取决于担保行为充分有效,才能保障出口企业收汇权益。结合本案例分析有以下几点:
1.认真分析业务流程,弄清楚贸易模式风险点,在此基础上分析设置担保的必要性和有效性。担保不是每笔业务必须要有,也不是多多益善。从本案例来看,A企业货款追回很大程度上取决于实质条件,担保人D业务因素受到制约。从本案例贸易模式与回款来源看,B公司只是中间商,作为离岸公司规模实力有限,对A公司不具备收款风险保障能力,一旦市场出现风波,A公司风险敞口会很大,因此纳入D公司作为担保人设置担保是非常必要的。
2.关注担保人本身综合实力是出口风险防范重要着眼点。综合实力主要是还款意愿与还款能力结合表现,还款意愿制约于还款能力。①还款能力表现为实体资产、资金状况、盈利状况等。案例中的D公司状况分析,D公司算是优质担保方。一方面是业务多元,资金收入来源风险分散,外部市场状况一般不可能对所有业务单元带来冲击,符合“多个篮子放鸡蛋”原理;另一方面D公司除汽车销售外拥有加工木材的大量厂房与设备等实体资产,具有变现功能,具有“跑得了和尚跑不了庙”特征,避免担保人逃匿。②还款意愿表现为担保人在有担保还款能力前提下是否愿意还款。一般说来,担保方与债务人本身有一定程度关联,关联度过高,付款能力具有“一损俱损”同步性,此时谈付款意愿意义不大;关联度过低,付款意愿也会下降,遇到承担责任时或多或少都有抵赖的情况发生,这说明担保合同的完备很重要。所以对担保人的判断非常重要,否则就是“水中花,镜中月”的虚幻担保。
3.担保文件签署完备性对出口风险防范至关重要。(1)担保形式选择,要结合国际贸易实务,一般选择保证方式较妥当,从与主合同关系上,一般选择独立连带责任担保而不是一般从属担保。如果选择抵押、质押和留置等物担保涉及跨境操作,操作程序复杂,且面临诸多法律障碍;如果选择一般从属担保,需等到仲裁结果出来后才能要求担保人付款,对出口企业耗费时间长,且仍然存在“真空”情况。(2)担保内容要明确具体,没有歧义,毫无疏漏,否则会导致担保文件的法律效力瑕疵。(3)担保合法性方面,首先要注意形式合法性,多数国家认可,但不同国家队担保具体形式有不同法律规定,如巴西等国家法律不认可独立连带责任担保形式;其次要注意程序是否合法,一些国家(如我国)就规定,上市公司担保额达到公司资产总额一定比例,必须要股东大会作出表决,且必须三分之二以上股东同意;最后担保文件签字是否具有法律效力,签字人是否得到该国法律规定签字人的合法授权,都需要审核落实。
(二)事后真发生了风险状况,要抓准担保方“软肋”所在,把担保方受制因素牢牢抓在出口企业手中
本案例中,通过分析发现D公司木材业务很大部分目标市场在中国,并且正处在申请贷款的获批关键环节,这给A企业乘机追回货款带来良机。同时事后处理过程中,出口企业要始终明白自己最终目标是什么,讲究策略,而不能意气用事,两败俱伤。本案例中A公司先提出要通过仲裁法律程序主张权利,后来D公司到中国来谈判,A公司及时放弃仲裁程序与之和谈,最终达成还款协议方案。实际上仲裁主张只是法律手段,把D拉回谈判达成付款协议方案才是目的,整个过程A企业始终围绕最终目标处理风险事故。▲
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