基于FIDIC合同与工程保险的工程项目风险管理

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　　社会经济的发展和人民生活水平的提高刺激了对交通、能源等基础设施项目的需求。21世纪以来，我国基础设施项目建设的投资速度明显加快，兴建了一大批举世瞩目的工程项目，如三峡工程、西气东输、南水北调、各地的地铁项目等。由于工程项目的工期较长、施工技术复杂，并且广泛采用新型建筑材料和设备工具，导致其面临很高的风险，而且一旦出险，所遭受的损失也很大。近年来，我国工程项目重大事故频发：2003年7月1日发生的上海地铁4号线江堤倒塌事故；2008年11月15日发生的杭州地铁地面塌陷事故；2009年2月9日发生的中央电视台新址火灾事故；2009年5月27日发生的湖南株洲高架桥坍塌等。这些事故给国民经济和百姓生活造成了巨大的直接与间接经济损失。因此，如何对工程项目进行有效的风险管理成为学界和实务界共同关心的话题。在目前金融危机的大环境下，国务院出台了“进一步扩大内需、促进经济增长”的十项措施，并为此制定出四万亿经济刺激方案，其中相当大一部分资金将投入到高速铁路、轨道交通、核电站等具有巨大社会影响和经济效益的基础设施类工程。因此，针对工程项目的风险管理研究在当前背景下更具紧迫性和现实针对性。
　　
　　一、FIDIC合同与工程保险
　　
　　FIDIC是“国际咨询工程师联合会”的法语缩写，它是一个非官方机构，成立于1913年，其宗旨是通过编制高水平的标准文件、召开研讨会、传播工程信息等方式推动全球工程咨询业的发展。FIDIC在工程咨询和工程合同规范上具有广泛的代表性和权威性，目前已有60多个国家或地区的成员参加，我国工程咨询协会于1996年加入了该组织。FIDIC于1945年12月开始制定和颁布FIDIC标准合同，即国际通用的《土木建筑工程承包施工合同》。FIDIC合同一出现就以其专业性和规范性很快为国际工程市场广泛接受，尤其是被世界银行采纳后，逐步成为世界各国开展工程承包的标准合同。之后，FIDIC根据国际工程领域的发展变化，不断对条款进行修改和完善。目前，国际市场上广泛使用的是1987年第四版红皮书和1999年出版的FIDIC合同体系，新版合同体系包括四个合同标准格式。
　　工程保险起源于财产保险，是工程项目实施过程中必不可少的风险分散和转移手段。20世纪末，国际工程保险界出现了严重危机，其主要原因是大量新设计、新工艺、新材料广泛应用于工程建设的各个领域和环节，使工程项目风险过于集中，单一风险单位的损失几率增大。工程保险虽然从形式上独立于其他财产保险，但工程保险的风险管理手段滞后，没有形成一套有针对性的经营管理体系，导致国际工程保险的承保记录一直很差。针对这种情况，在国际工程师协会、工程保险人与再保险人的推动下，国际保险业逐渐认识到工程保险经营风险的特殊性，开始对工程保险进行专业经营与管理。与此同时，国际工程师和建筑学会制定的标准合同也不断完善，加上工程市场本身的规范化与工程保险风险管理技术的提高，使得全球工程保险的经营业绩呈现稳步上升的趋势。
　　国内建筑工程合同大都采用建设部制定的工程合同文本。与国际上流行的相对规范的FIDIC合同相比，它显得过于简化，主要体现在：与工程项目相关的清单规范、物料规范、图纸、施工组织设计文件等组件匹配性较差，工程风险管理、责任划分、保险安排等不够严谨，严重削弱了业主和施工单位的风险管理意识。
　　FIDIC合同主要用于我国涉外工程项目上，这主要是因为改革开放初期的一大批世界银行、亚洲开发银行和国外财团的贷款项目，这些项目均采用国际先进的风险管理模式，工程合同普遍采用FIDIC标准合同，而工程保险为项目的必备条件之一。
　　
　　二、FIDIC合同下的工程项目风险分担和保险安排
　　
　　按风险来源划分，工程项目风险可分为四种：一是自然风险，主要有地震、洪水、暴风、暴雨、泥石流等自然灾害；二是人为风险，主要有火灾、爆炸事故、工程设计错误、施工工艺不善、有关方的违约及其他道德风险；三是政治风险，主要有战争与内乱、国家罚没和强行征用、外汇管制等；四是经济风险，主要有业主延迟付款、汇率浮动、通货膨胀、外部经济环境恶化等。
　　在上述风险中，有的属于工程保险考虑的范围；有的是工程保险不能承担或需要特别安排的；有的是承包商或分包商根据工程合同规定需要承担的风险；有的是业主自身需要承担的风险。在国际建筑市场上，工程项目的风险分担一般采用“业主控制”的原则。业主对整个工程的风险管理和风险转嫁具有决定权，对保险方案的安排、保险费的支出和保险赔款的处置拥有充分的控制权，但是工程项目是由承包商具体负责实施的，在业主对工程项目的风险管理控制不力或失去控制时，承包商就有可能为了节省费用而降低风险管理水准。因此，工程项目的风险分担与保险安排必须通过完善、规范的建筑合同加以明确。
　　FIDIC合同是把工程技术、法律、风险与保险、管理科学等有机结合起来的一套规范性文件。它通过“近因易控”的责任制原则――即谁能最有效地进行风险防范和风险管理，就由谁来承担该风险的原则――将工程项目的风险在业主与承包商(包括分包商)之间合理分摊，由最方便、最直接和最有能力承担风险的一方承担此风险。这样安排可以有效地进行风险管理，降低风险成本，最终降低工程项目的总造价。
　　
　　三、FIDIC合同的工程项目风险管理手段
　　
　　正确识别风险、分清责任、合理评价风险危害程度是工程项目风险管理的先决条件。由于工程项目十分复杂，所以具体的工程风险划分、工程范围、执行工程的规范等必须在合同中明确规定。FIDIC合同最强调的就是风险与责任的对应关系，其主要的工程项目风险管理手段有：
　　
　　(一)严格规范工程转包或项目的权益转让。
　　未经合同另一方事先同意，合同的一方不能将合同的全部或任何部分，或根据合同所具有的任何利益或权益转让他人，如需指定或安排其他分包商，则分包商在合同中提前由业主指定或在工程实施过程中由业主指令承包商去雇佣某专业公司作为指定分包商来承担某部分工作，而承包商应为分包商的一切行为和过失负责。FIDIC合同关于工程转包和权益转让的规定直接涉及了国内工程界最为敏感的话题，即工程转包与工程款挪用。此规定包括两层含义：一是非经业主同意的承包商的任何分包，在FIDIC合同中都没有分包的属性，除承包商外没有任何其他权益人的存在；二是任何款项的转移，无论是银行账号之间的划拨或现金给付，都是一种权益转让。此规定也

兼顾了工程保险合同上的保险利益原则，如果出现承包商私自安排合同的全部或部分转让，在发生保险责任范围外的风险事故时就可能涉及保险的拒赔责任。
　　
　　(二)规范承包商的责任与风险。
　　1.承包商失误造成的风险。若出现任何人员伤亡或疾病，或者由于承包商及其人员的渎职、恶意行为、违约行为致使任何不动产和私人财产(工程本身除外)遭受损害，承包商应保证不让业主及其一切相关人员承担这类事件导致的索赔、损失以及相关开支，即属于承包商的错误，承包商负责一切责任，并保证业主方不会遭到任何损失。
　　2.承包商对工程照管的风险与责任。工程项目建设中，承包商需要对工程进行照管并负全部责任，以防工程及其附属物品发生损失，包括火灾、人为破坏、偷窃等。这个责任从工程开工日期起直到颁发移交证书的日期为止，或直至业主或业主代表事实上接管了工程区段或为工程区段颁发移交证书为止。在承包商负责照管期间，如果工程发生的任何损失或损害不是因为业主风险所致，则承包商自费弥补此类损失或修复损害，以使工程符合合同要求；如照管责任已经转移给业主，但业主负责照管期间发生的损失是承包商负责照管工程时的问题(或隐患)所造成的，该损失仍由承包商承担。此举可以有效防止承包商投机取巧行为的发生。
　　3.明确业主风险与不可抗力。业主风险一般属于不可抗力，是承包商无法承担的风险，如战争、敌对行为、入侵、外敌行动、叛乱、暴动、暴乱、骚乱、核装置引起的核污染、放射性污染等。此外还包括业主实际占用或使用未经验收的工程区段造成的损失或损害。业主风险都是有经验的承包商无法合理预见或防范的风险。承包商对工程项目承担除业主风险以外的任何风险。从这里可以得出一个结论――承包商在业主风险外的所有风险下具有保险利益。这也决定了按照FIDIC合同办理的工程保险必须把承包商作为主要的被保险人。如果发生业主风险导致工程、物品受到损害，承包商有义务和责任立即通知业主或工程师，并按指示和要求予以修复和补救。与这些义务相应的，是承包商有获得索赔工期和费用的权利。
　　4.完备的工程保险制度安排。工程保险是工程项目风险管理的一项重要措施。为了避免某些风险可能带来的巨大损失对项目造成不利影响，FIDIC合同要求对工程以及相关事项进行保险。这是FIDIC合同有别于国内示范文本合同的重点之一，即明确规定了工程保险的完备性。相关的保险由承包商以合同双方的名义办理，承包商应在工程施工开始前向业主提供证据，证明按照FIDIC合同规定投保的保险有效，并在开工之日起84天内向业主提供保险单和在必要时向业主提供保险费的支付证明，同时承包商必须履行如实告知的义务，把工程施工性质、范围或进度计划方面的变化情况随时告知保险人，并向业主保证按合同条款在整个工程期间有完备的保险。如果承包商未按FIDIC合同要求办理保险并使之保持有效，业主可以补办承包商未投保的险别，支付应交的保险费，并可从任何应付或将付给承包商的款项中扣除该笔费用。从FIDIC合同关于工程保险的规定来看，承包商应以自己与业主的名义投保四种保险，分别是：
　　(1)工程物质损失保险。承包商要为工程本身、永久设备、材料等投保工程物质损失保险。投保金额不仅要包括工程的恢复价值，还要包括恢复工程损失必需的费用，如清理残骸费用、专业费用等。
　　(2)第三者责任保险。承包商在履行工程合同的过程中，有可能因意外事故或疏忽造成对其他任何人员的伤害和对其他任何财产的损坏，这就需要购买第三者责任保险来分散风险。第三者责任保险在很多发达国家都被列为法定强制保险，其主要目的是保障可能因施工作业影响到的公众权益。
　　(3)施工机具保险。承包商必须为自己的施工机具投保，该保险的最低限额应不少于全部重置价值(包括运输费用)。
　　(4)承包商的雇主责任保险。承包商必须在整个工程期间购买雇主责任保险。若涉及到分包人，则分包人也必须购买雇主责任保险。承包商在必要时可以要求分包人向业主提供或出示此项保险的保险单及保险费的支付收据。有些国家也将此项保险称为工伤保险，一般都列为法定强制保险。
　　
　　四、FIDIC合同下工程保险的特殊之处
　　
　　工程保险是FIDIC合同中主要的工程项目风险管理手段之一。由于工程项目一般规模较大、工期较长，潜在的各种风险因素很多，所以FIDIC合同中规定的工程保险必须适应工程合同的要求，把相关责任和风险在条款中细化和明确，因此它在某些方面具有特殊之处。具体表现在：
　　
　　(一)保险利益的界定与共同被保险人。
　　我国(新)《保险法》第十二条规定：保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益体现的是投保人或被保险人与保险标的之间的经济利益关系，这种经济利益关系在财产保险中来源于投保人对保险标的所拥有的各种权利，这些权利包括了财产所有权、经营权、使用权、保管权和承运权等。一般的财产保险，无论是企业财产还是家庭财产或机动车辆保险，被保险人往往是单一的。但是，工程保险作为财产保险的一种，在保险利益方面与普通财产保险有相似之处，也有其特殊性。因为从工程项目建设来看，业主、承包商、分包商、设计单位等各方都对工程项目具有利害关系，都满足可保利益的条件，他们实际上是一个“风险与命运的共同体”。所以，工程保险的被保险人往往不是单一的，而是众多的共同被保险人。
　　在工程保险实务中，工程的所有者即业主具有保险利益是毋庸置疑的，但工程的所有者往往并不是实际的施工者――承包商。承包商因为与工程所有者即业主的建筑合同关系而事实上管理、控制工程的财产。从FIDIC合同的规定来看，工程保险中的被保险人可由业主(和代表业主的工程师)、承包商、分包商等组成，各方对工地的所有财产均具有保险利益，这种保险利益产生于业主自身的利益或承包商(或分包商)与保险标的物之间因为建筑合同关系而具有的直接经济或利害关系。所以，工程保险的被保险人由众多具有保险利益的各方组成。
　　
　　(二)共同被保险人各自的责任划分。
　　针对工程保险存在共同被保险人的这一特点，工程保险条款必须规范各被保险人在工程合同和保险合同中的责任。在保险期间或施工过程中，各被保险人根据自己的职责进行施工，并承担工程合同规定的责任和风险，不能超越或变更工程合同和保险合同的规定。
　　根据FIDIC合同的规定，建筑工程项目各方由业主、(业主任命或代表业主的)工程师、承包商

和指定分包商组成。业主是出资人，有义务按投标书规定的时间向承包商提供施工现场，根据合同规定向承包商出具项目资金安排的证据，即资金计划表。工程师是由业主任命管理工程合同执行的工作人员，属于业主人员，其职能是代表业主监管承包商履行工程合同的行为，无论是工程师行使其权力还是履行其职责，都应看作为业主做的工作。承包商是工程的具体实施者，他根据合同和业主委托或任命的工程师的指令，设计(在合同规定的范围内)、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷，对所有工程现场作业、所有施工方式和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任等。此外，FIDIC合同还规定工程项目可能涉及到某些指定分包商。分包商可以由业主和承包商在签订主合同时商定或由业主指令承包商雇佣某专业公司来承担某部分工作，如幕墙、钢结构、智能化工程以及市政方面的水、电、通讯工程等，但总承包商对任何分包承担一切责任。
　　
　　(三)设置特别条款适用工程项目的特点。
　　由于共同被保险人的存在，FIDIC合同要求保险合同必须包括交叉责任条款，使业主或承包商(包括分包商)都可以作为独立的被保险人对待。对于保险索赔，FIDIC合同规定了承包商与业主一样享有直接向保险公司索赔的权利。承包商在享有这种权利时也必须履行索赔的义务――提交完整的索赔报告或先提交临时报告，及时提出索赔。如索赔超过规定的时间限制，承包商就失去索赔权。
　　
　　(四)工程期限与保险期限。
　　
　　工程保险的保险期限与普通财产保险的保险期限不同。虽然工程保险单上明确规定了保险期限，但实际上，保险人往往需要根据工程项目完成的进度来调整保险期限。FIDIC合同明确规定工程实施进程包括开工、进度、竣工、缺陷通知期以及工程延期。因此，按项目进程来划分，工程项目的风险可以分为工期(施工周期)风险、试车期风险、保证期风险和工程延期风险。保险人在工程项目的不同阶段所承担的保险责任不同。
　　1.施工周期是保险人承保物质损失和第三者责任保险的保险责任期，必须在保险单明细表上明确规定。保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占有或使用或接收部分或全部工程之时止(以先发生者为准)。但是，在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。保险单规定的保险生效日或终止日是最明确的，如无特别约定或批单，保险人承担的保险责任以此为准，但保险人实际承担责任的时间是根据工程进度的变化而确定的。若工期结束后保险期限还未终结，保险责任从工期结束后终止；若保险期限结束后工期仍未终结，保险人也不再承担保险责任了，除非保险合同双方有特别的延期安排。
　　2.试车期是机器设备在安装完毕后，投入生产使用前，为了测试和保证该机器设备的可靠性、准确性和工作指标所进行的试运转期间。试车期属于工期的一部分，一般不超过三个月。保险人承担在保险单明细表中列明的试车和考核期限内对试车和考核所引发的损失、费用和责任，但对使用过的设备或转手设备只负责试车前的风险，一旦投入试车，保险责任即告终止。
　　3.保证期(也称缺陷责任期)是工程保险特有的一种特殊保险责任期间。它是指工程结束或签发完工移交证书后开始的一个特别约定的时间段。在这个时间段，承包商按照合同规定对工程履行维护保养、缺陷矫正、未了工程的收尾等工作。FIDIC合同规定，工程被业主接受后，缺陷责任期就随之开始，承包商在缺陷责任期内有义务对工程发生的问题进行修复，如果工程缺陷是由于承包商负责的设计工作、设备材料和工艺造成的，承包商应自行承担风险并且自负费用修复，但对其他原因造成的工程缺陷，则由业主负担一切费用和风险。工程保险也承担保证期内物质损失的风险。保证期的保险期限与工程合同中规定的保证期一致。保证期必须规定一个期限，一般为十二个月。
　　由于工程施工过程较长、风险复杂、参与者众多，很多意外事件都有可能影响到承包商的施工作业速度，进而影响工期。对于工程延期，FIDIC合同规定，如果因为工程合同变更或某些工作量重大变化、不可抗力因素、政府当局延误或打扰等造成的延期，承包商不承担责任并且有权(向业主)索赔工期。工程保险不承担工期延期的风险。保险人对某些短期延误的工程可以提供额外的保险保障，但一般不超过原保险期限终止日三个月，如需承保工程延期的风险，则可以安排延期利润损失保险(但国内保险公司一般不接受此风险)。
　　
　　五、建议
　　
　　(一)我国应积极在国内工程项目中推广使用FIDIC合同。FIDIC合同的推广使用将促使工程项目各方为了维护自身的利益而积极参与风险管理，客观上最大限度地保护业主、承包商等的合法权益。这是因为F1DIC合同使得保险人在施工阶段就有权监督承包商，并进行全面的质量控制，而资质差、管理混乱的承包商则可能因为买不到相应的保险而无法进入建筑市场，或高费率的保险使其在竞标中处于劣势。
　　
　　(二)完善建筑领域的相关法律。目前，我国工程项目风险管理和工程保险的安排在建筑领域的基本大法《建筑法》中没有体现出应有的地位。《建筑法》强调工程风险的事前防范(建筑安全生产管理)，但缺少针对工程风险的保险安排。唯一提到的保险事项为第48条关于建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险的问题，但该条款在实践中的操作性并不强。工程项目的建设和风险管理是非常专业和复杂的问题。保险的完备性可以充分保障业主和承包商的利益，也是保险人进行风险管理的基础和依据。作者建议修改和完善《建筑法》等相关法律法规，通过推行强制工程保险来进行工程项目风险管理。
　　
　　(三)引入“十年责任险”。FIDIC合同和工程保险虽然都规范了工程的缺陷责任期，但期限一般只有一年或更短时间。很多潜在缺陷在项目完工后一年内难以发现，一年以后在使用过程中却逐渐暴露出来。由于建筑工程的寿命较长、承包商的流动性强和原有工程保险过期等因素，经常导致缺陷或隐患在发现后很难找到责任主体。为了有效处理这种风险，作者建议我国借鉴法国等国家的做法，强制承包商或分包商就其承建工程的主体部分投保“十年责任险”，这样也使得承保“十年责任险”的保险公司可以提前介入工程项目的风险管理。

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