新红皮书合同条件下的施工索赔

来源:用户上传      作者:

　　随着我国改革开放的进一步发展，加入WTO后所面临的机遇和挑战不断增加，建筑业将与国际市场接轨，学习和借鉴国外索赔管理的先进经验和操作模式，建立和完善我国与国际惯例相适应的索赔管理体系，已经成为建筑企业生存和发展的当务之急，而索赔管理也将成为项目管理中越来越重要的问题。
　　索赔是工程承包中经常发生的现象,是双向性的，是一种权利的主张。在合同履行过程中，对于并非自己的过错,而是由对方不履行或不适当履行义务，即应由对方承担责任的情况下造成的损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求，这是维护自己的正当权益，是增加利益或减少损失的正当手段。同时，索赔也是对合同的补充和完善，是承包、发包双方之间承担风险比例的合理再分配，是合同管理的正常业务。
　　
　　索赔程序
　　
　　1.提出申请。在施工的过程中，按照FIDIC合同条款，书面的索赔通知书应在索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出，逾期再报告，将遭工程师的拒绝。
　　2.准备与报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在索赔事件发生后42天内向工程师提交正式的索赔书。如果索赔事项的影响还在发展，可以认为第一个42天内提交的索赔书是期中性质的，之后每月承包商根据情况的发展提交进一步的索赔书，事件影响结束后28天或工程师同意的时间内提交最终的索赔书，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师和业主审定。
　　3.当工程师接到索赔资料后，42天内应答复承包商，或要求承包商提供进一步的索赔证明文件，并详细说明自己的意见。
　　4.对于根据承包商的索赔书已能够证明的部分索赔款，工程师应按照第3.5款来决定承包商索赔的工期和款项，并加入到每月的支付证书中。如果承包商接受此决定，那么此事件结束。如果不同意，经友好解决无效，进入仲裁程序。
　　5.如果承包商没有遵循本款和其他相关的索赔条款，承包商即失去一切索赔权。
　　对于经济索赔和工期索赔的程序，应根据具体的合同条款具体分析。
　　
　　首先，追加付款（经济）索赔
　　合同条件第20.1款［承包商的索赔］规定了追加付款的索赔程序，“如果承包商认为，根据本合同条件的任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。这份通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。”就本合同条件来说，如果承包商未在规定的时间内提出索赔意向，则问题的解决不再适用索赔程序，转而适用争端解决程序。
　　与此同时，合同中还规定了承包商在遇到某些突发事件并且影响承包商的利益时，承包商应“尽快”或“立即”通知工程师，以及承包商得到工程师指令工程变更的付款必须遵循的程序。根据特别法优于普通法和特殊条款优于普通条款的原则，承包商应首先遵守每个条款的特殊规定，并且总体上不能违反索赔程序的具体规定，这样，对于维护承包商的合法权益更有保障。
　　有特别规定的“尽快”或“立即”通知条款包括：
　　第4.12款［不可预见的物质条件］规定：“如果承包商遇到他认为不可预见的不利物质条件，应尽快通知工程师。”（“物质条件”系指承包商在现场施工时遇到的，自然物质条件和人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件）。
　　第4.24款［化石］规定：“如果承包商在现场发现化石、硬币等物品，承包商应进行有效的保护，在移动上述物品之前，应立即通知工程师，由工程师就处理上述物品发出指示。”
　　上述两种情况下，承包商应首先按合同的规定尽快或立即通知工程师，然后按合同规定的索赔程序进行索赔。
　　其他有特别规定的条款还有第12.3款［估价］。合同赋予了工程师对承包商发布工程变更指示并对变更的工作进行估价的权力。但对承包商获得上述付款进行了程序上的限制和规定，承包商必须在工程师的变更指示发出14天内，且在变更工作开始之前，向工程师提交其索取额外付款的意图；或者工程师在上述期限内将其变更费率或价格的意图通知承包商，承包商只有完成了上述程序，才有权依据索赔程序索赔。
　　
　　其次，工期延长索赔
　　承包商要获得工期延长，首先要符合合同条件中的具体可延长工期的条件：
　　第8.4款［竣工时间的延长］规定：“变更或合同中某些单项工作量的显著变化；根据本条件某款，有权获得延长的原因；异常不利的气候条件；由于流行病或政府行为造成可用人员或货物的不可预见的短缺；由雇主、雇主人员、或在现场的雇主的其他承包商造成或引起的任何延误、妨碍或阻碍。”
　　第8.5款［当局造成的延误］规定：“承包商已努力遵守了工程所在国依法成立的有关公共当局所制订的程序，这些当局延误或打乱了承包商的工作，延误和中断是不可避免的。”
　　承包商在遇到满足上述条件的工期延误后，应按照第20.1条（承包商的索赔）的规定，向工程师发出通知。工程师每次按照第20.1条确定延长时间时，应对以前作出的确定进行审查，可以增加，但不得减少总的延长时间。
　　承包商只有满足了上述程序，工程师才能受理承包商的索赔。如果承包商没有执行上述程序，就只能求助于争端解决程序，且承包商是否能得到工期索赔以及得到的工期延长的期限将由仲裁庭根据能够证明的事实来确定。
　　
　　索赔文件
　　
　　索赔文件是整个索赔过程的核心。它主要包括：索赔信、索赔报告、详细的计算书和证据。其中索赔信是一封承包商致业主或其代表的简短的信函，它还是个提纲性的材料，所以它不应过长，并应注意语气的平缓、通情达理。而详细的计算书作为一种证实性材料，可以大量运用图表。
　　按照FIDIC合同条件的规定，在每一索赔事项的影响结束以后，承包商应在28天以内写出该索赔事项的总结性的索赔报告书。承包商应十分重视索赔报告书的编写工作，使自己的索赔报告书充满说服力，逻辑性强，符合实际，论述准确，使阅读者感到合情合理，有根有据，使正当的索赔要求得到应有的妥善解决。
　　索赔报告是索赔材料的正文。索赔报告的具体内容随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
　　一是总论部分。一般包括以下内容：序言、索赔事项概述、具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单。
　　二是根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
　　三是计算部分。索赔计算的目的是以具体的计算方法和计算过程说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的，后者是定量的。
　　四是证据部分，证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。在引用证据时。要注意该证据的效力或可信程度。为此，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。
　　索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对于重大的索赔，最好在律师或索赔专家的指导下进行。
　　
　　承包商的索赔策略
　　
　　首先是全面完成合同的责任。承包商应以积极合作的态度完成合同责任，主动配合业主完成各项工程，建立良好的合作关系。因为只有在这种友好、和谐、互相信任和依赖的合作气氛中，合同才能顺利实施，而且承包商会有良好的信誉，业主和承包商以后还可以在新项目上继续合作。在这种气氛中，承包商实事求是地就干扰事件提出索赔要求，也容易为业主认可。
　　其次是着眼于重大索赔。对已经出现的干扰事件或对方违约行为的索赔，一般着眼于重大的、有影响的、索赔额大的事件，不要斤斤计较。索赔次数太多，太频繁，容易引起对方的反感。但承包商对这些“小事”又不能不闻不问，承包商应作相应的处理，告诉业主，出于友好合作的诚意，放弃这些索赔要求。有时又可作为索赔谈判中让步的余地。
　　在国际工程中，有些承包商常常斤斤计较，寸利必得。特别是在工程刚开始的时候，这容易让业主感到承包商很精干，而且不容易作让步，利益不能受到侵犯。这样做可以从心理上战胜对方，但它只能作为索赔处理的策略，而不是基本方针。
　　第三是注意灵活性。在具体的索赔处理过程中要有灵活性，讲究策略，要准备并能够做出让步，力求使索赔的解决双方都满意，皆大欢喜。承包商的索赔要求能够获得业主的认可，而业主又对承包商的工程和工作很满意，这是索赔的最佳解决。这看起来是一对矛盾，但有时也能够统一。在实际索赔解决中，对方对索赔解决的实际期望是很难暴露出来的。通常双方都将合同违约责任推给对方，表现出对索赔有很高的期望，而将真实情况隐蔽着，这是常用的一种策略。“步步为营”是双方都常用的攻守策略，尽可能多地取得利益，又是双方的共同愿望，所以索赔谈判常常是双方智慧、能力和韧性的较量。
　　在索赔解决中，让步是必不可少的。由于双方利益和期望的不一致，在索赔解决中常常出现大的争执。而让步是解决这种不一致的手段。通常，索赔的最终解决需要双方都作必要的让步。作为索赔谈判的主要策略之一，让步也是索赔处理的重要方法。对承包商来说，让步的余地越大，手中掌握的主动权也就越大。
　　第四是争取以和平的方式解决争执。无论在国际还是在国内工程中，承包商一般都应争取以和平的方式解决索赔争执。这对双方都有利。当然，具体采用什么方法还应审时度势，从承包商的利益出发。
　　在索赔中，“以战取胜”，即用尖锐对抗的形式在谈判中压倒对方，或在一开始就企图用仲裁或诉讼的方式解决索赔问题是不可取的。这常常会导致失去对方的友谊，双方关系紧张，使合同难以继续履行，最后只能落得两败俱伤。
　　所以，除非万不得已，例如争执款额巨大，或自己被严重侵权，同时自己有一定的成功的把握，一般情况下不要提出仲裁或诉讼。当然，这仅是一个基本方针，对具体的索赔，采取什么形式解决，必须审时度势。
　　第五是变不利为有利，变被动为主动。在工程承包活动中，承包商常常处于不利的和被动的地位。从根本上说，这是由于建筑市场激烈竞争造成的。它具体表现在招标文件的一些规定，以及合同中一些不平等的约束性条款上。而这些条款几乎都与索赔有关，例如：对工程变更赔偿条件的限制；对合同价格调整条件的限制；对工程变更程序的不合理规定；FIDIC条件规定索赔有效期为28天，但有的国际工程合同规定为14天，甚至7天。
　　要改变这种状况，在索赔中争取有利地位，争取索赔的成功，承包商主要应从如下几方面努力：一是争取签订较为有利的合同；二是提高合同管理以及整个项目管理水平，使自己不违约，按合同办事；三是提高索赔管理水平；四是在索赔谈判中争取主动；五是处理好与业主代表、工程师的关系，使他们能理解、同情承包商的索赔要求。
　　目前，索赔管理在我国的发展速度很快，但是，从建筑工程承包发展的现状看，由于建筑承包业已经形成了竞争激烈的卖方市场，从而使业主始终处于主动地位，它们在受到利益上的损失时可以通过拒付工程款等手段来解决，而承包商为了在竞争中取胜又不得不以低报价来获取中标机会。另一方面，工程承包过程中存在着明显的风险不对等。承包商所承担的风险远大于业主。但如果承包商进行必要的索赔，由业主承担部分风险，则可以减少甚至避免损失，维护自己的正当权益。所以说，索赔实质上是业主和承包商对互相间承担风险的再分配。
　　因此，工程承包企业作为自负盈亏的现代企业，为追求自身的生存发展，应充分重视索赔，正确把握对索赔的认识，深入探索其形成的根源，掌握其方法，以积极的态度做好索赔工作，从而维护自身的利益。

转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-666271.htm