对我国小额贷款公司法律监管问题的思考

来源:用户上传      作者: 王建亚 马鹏飞

　　摘要：本文以我国小额贷款公司监管中存在的法律问题为研究对象，从我国国情出发，在借鉴小额信贷发展较好国家对小额信贷机构法律监管的经验基础上，对我国小额贷款公司监管现状进行分析和评价，并提出完善我国小额贷款公司法律监管的思考。
　　关键词：小额信贷；小额贷款公司监管；金融监管；金融立法
　　文章编号：1003-4625(2011)06-0068-05　中图分类号：F830.2　文献标识码：A
　　
　　2005年5月，央行正式决定，在民间融资比较活跃的山西、陕西、四川、贵州、内蒙古五省区进行民间小额贷款试点。2005年12月，在山西正式成立了晋源泰、日升隆这两家极具明清票号意味的小额贷款公司，随后又在其他省份和地区扩大试点。
　　2008年5月，在总结经验的基础上，银监会和人民银行联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号，以下简称《指导意见》)，明确了试点的原则。《指导意见》出台后，各省政府参与热情高涨，纷纷试水。截至2009年12月底，我国小额贷款公司达1334家，全国除西藏、海南、湖南外，其他省区均有小额贷款公司，从业人数14500多人，资金来源达到940多亿元，各项贷款余额超过700亿元，占银行业贷款总额比例为0.19％。截至2010年9月，河南省小额贷款公司达75家，资金来源达到23.44亿元，各项贷款余额超过17亿元。
　　同时，小额贷款公司在试点运作的过程中也并非全面成功，资金紧缺，无法实现可持续发展，法律身份的不明确，监管主体的混乱都在运作中一一暴露出来。此外，在业务运作过程中，正规金融系统的金融基础设施不能惠及小额贷款公司，制约了小额贷款公司业务的发展。鉴于小额贷款公司存在的价值和其试点中暴露出的种种问题，有必要对此进行研究和探讨。据此，本文对小额贷款公司法律监管问题进行研究探讨具有很强的现实意义。
　　
　　一、小额贷款公司的法律地位
　　
　　赋予小额贷款公司一个清晰明确的法律定位至关重要，笔者根据相关法律法规的规定和小额贷款公司的特征将其定位为一个特殊的商事主体。作为商事主体，小额贷款公司应当符合有关《公司法》等法律的要求。同时，作为特殊的从事贷款发放业务的商事主体，小额贷款公司又要符合对从事金融服务企业的法律要求。
　　
　　(一)小额贷款公司构成商事主体的法律要件
　　商事主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商事行为，享受权利和承担义务的人。就此，我们能得出，构成商事主体需具备的要件有：法定要件，是商事法上规定的主体，包括自然人、法人及其他形式；能力要件，具有商事权利能力和行为能力，能够独立以自己名义进行商事行为；行为要件，须从事商事行为；权利义务要件，在商事关系中享有权利并承担义务。
　　从《指导意见》和相关规范性文件来看，小额贷款公司均具备了构成商事主体的法定要件、能力要件、行为要件、权利义务要件。
　　但小额贷款公司作为商事主体，并不同于一般的商事主体，而是有其特殊性。一般认为，小额贷款公司有四个方面的特殊性：一是区域性。根据相关规范性文件的要求，小额贷款公司只能在本县(市、区)行政区域内从事小额贷款业务和小企业发展、财务、管理等咨询业务，不能跨区域开展经营活动。二是对小额贷款公司的宏观数量的控制。以河南省为例，在试点期间，按照省政府的统一部署，各省辖市政府要认真选择试点对象，有条件、分步骤地推进试点工作，防止一哄而上、擅自设立小额贷款公司。三是稳定性。这体现在小额贷款公司的股权结构上，如主发起人持有的股份自成立之日起3年内不得转让，其他股东持有的股份2年内不得转让，董事、高级管理人员持有的股份在任职期间内不得转让。四是安全性。小额贷款公司主发起人和其他企业法人股东应符合无不良信用记录，法定代表人无犯罪记录，入股前两年度连续盈利等条件。自然人股东应符合无犯罪记录和不良信用记录等条件。
　　
　　(二)小额贷款公司所具备的金融特征
　　从商事主体角度来看，小额贷款公司仅是一般的商事主体，而要成为从事金融服务特殊商事的主体，还应当取得国务院银行业监督管理部门的许可。依据我国《银行监督管理法》第十九条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动，但小额贷款公司仍具有明显的金融特征。
　　小额贷款公司的主营业务为向其客户发放贷款，但在经营过程中却是“只贷不存”，即只能发放贷款，而不能像其他银行业金融机构一样吸收存款；可以向客户提供关于企业发展、管理、财务等咨询业务及其他经批准的业务。为防止贷款风险，《指导意见》中要求，发放贷款应坚持“小额、分散”的原则，扩大客户数量和服务覆盖面，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5％。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均CDP水平，制定最高贷款额度限制。
　　关于贷款利率，《指导意见》中指出，小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的O.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。
　　综上所述，小额贷款公司是具有金融服务性质的特殊商事主体。
　　
　　二、我国小额贷款公司监管存在的问题
　　
　　近年来，随着小额贷款公司设立数量的增加和规模的扩大，其在支持“三农”、中小企业发展、解决就业等方面的重要作用日益显现。同时，小额贷款公司从产生的那天起就面临监管问题，分析目前小额贷款公司监管存在问题，有助于理清完善小额贷款公司法律监管的思路。
　　
　　(一)小额贷款公司监管权设置的缺陷
　　小额贷款公司监管的首要问题就是由谁来监管，这一问题与小额贷款公司的性质紧密相关。相关行政规章明确规定贷款公司和村镇银行为金融机构，必须依法接受银行业监督管理机构的监督管理。而《指导意见》将小额贷款公司的性质确定为“由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”。这就意味着小额贷款公司不是金融机构，而是普通工商企业。《指导意见》没有确定小额贷款公司为金融机构表明银行业监管管理机构并不承担小额贷款公司的监管职责。《指导意见》将小额贷款公司的监管权力授予了省级金融办，但是各地制定的管理办法又将监管权一分为二，准入监管由省级金融办负责，而运营监管则由区县政府负责。这个“二元监管格局”存在以下缺陷：
　　首先，省级金融办对于小额贷款公司的市场准入审批权存在合法性问题。《指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办

理注册登记手续并领取营业执照。”因此小额贷款公司经营资格的批准是一项行政许可，属于企业设立登记的前置性程序。这一行政许可行为的设置，在立法上还缺少依据。依照《行政许可法》第14条和第15条的规定，作为行政规章的《指导意见》和各地颁布的地方政府规章都不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此省级金融办批准设立小额贷款公司的行政许可权缺少相应立法依据。
　　其次，区县政府缺乏对小额贷款公司运营过程监管的专业能力。小额贷款公司无法吸收公众存款，具有非法集资的冲动，易引起严重的社会问题。打击非法集资的公安机关直接归属区县政府，因此区县政府在防范和打击小额贷款公司非法集资方面具有一定优势。但是除此之外，小额贷款公司的运营监管中涉及大量的金融专门知识，需要具备金融监管知识、经验和能力的金融监管人才。在这方面，区县政府显然并不具备，其承担监管的能力以及监管的效果都值得怀疑。
　　最后，地方政府对于小额贷款公司的行政处罚权设置存在缺陷。由于当前法律和行政法规均没有对小额贷款公司的违法行为作出行政处罚规定，因此在当前的法律制度下，小额贷款公司行政处罚权分散在工商、公安、经贸、银监、人民银行等职能部门。这些部门根据各自职能，有权采取警告、公示、风险提示、约见小额贷款公司董事或高级管理人员谈话、质询、责令停办业务、取消高级管理人员从业资格等措施，督促其整改。这在实质上造成了监管权与行政处罚权分离，小额贷款公司的监管机构监管工作的有效性将大打折扣。
　　(二)准入门槛过高忽视小额贷款所承担的社会发展目标
　　由于追求最大商业利润的金融机构对于小额信贷没有兴趣，小额信贷从产生的第一天起，就承担了扶贫和实现社会公平等社会发展目标。《指导意见》对小额贷款公司注册资本的门槛规定得并不高，小额贷款公司采用有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。但是由于地方政府负担小额贷款公司的监管任务，尤其是肩负防止其非法集资可能带来的金融风险，因此在众多的地方行政规章中，地方政府将小额贷款公司的准入门槛大大提高。如在西部省份陕西，小额贷款公司采用有限责任公司形式的，注册资本为3000万元，采用股份有限公司形式的，注册资本为6000万元。而在北京，小额贷款公司采用有限责任公司形式的，注册资本为5000万元，采用股份有限公司形式的，注册资本更高达1亿元。除此之外，有的地方还严格限定了小额贷款公司发起人的条件。还是以陕西为例，其要求小额贷款公司的主发起人为管理规范、信用优良、实力雄厚的省内民营骨干企业，净资产3000万元以上且资产负债率不高于50％、近三年连续盈利且三年净利润累计总额在1000万元以上。
　　对于小额贷款公司注册资本和主发起人的高要求，可以在一定程度上保证小额贷款公司的资金来源，减少其非法集资的可能性。但是过分抬高准入门槛，使小额贷款公司设置难度加大，阻碍了大量民间资本进人小额贷款行业。而且一般而言，具有雄厚资本的发起人都是以追逐利润为中心的，对于主发起人的过高要求突出了小额贷款公司的营利性，与小额贷款公司的具备一定程度的社会公益性背道而驰。
　　
　　(三)过度管制限制小额贷款公司经营自主权
　　为了能更好地动员社会资金解决弱势群体贷款难的问题，政府监管应当给予小额贷款公司经营的更多空间。但是现实是过于严格的管制限制小额贷款公司经营自主权，成为其健康发展的最大障碍。我国目前对于小额贷款公司有着严格的管制措施：
　　第一，小额贷款公司资金来源管制。按照《指导意见》，小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融人资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50％。小额贷款公司严禁向内部或外部集资、吸收或变相吸收公众存款。对于小额贷款公司资金来源严格限制，禁止其吸收存款，只能运用自有资金以及银行贷款，虽然这有效地控制了风险，但是这一方面限制了小额贷款公司运用负债手段发挥杠杆作用的效应，导致资金来源的紧张，同时也提高了小额贷款公司的经营成本。
　　第二，经营区域管制。河南省规定小额贷款公司不能跨县域开展业务。北京市在试点阶段，小额贷款公司的业务范围限定在注册所在区、县行政区域内发放贷款。限定经营区域，严重制约发展规模。而规模化经营是小额贷款机构的生命线，使小额贷款机构能抵抗风险，在更扎实的基础上分摊各项收入，最终才能实现盈利。
　　第三，贷款利率管制。贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限按中国人民银行的有关规定执行，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。限制利率将最终阻碍小额信贷行业的健康发展。世界银行总结小额贷款利率有关经验，得出结论，限制利率将最终损害小额贷款行业的健康发展。而有研究指出，在中国，不少公益性小额信贷组织实施的利率高于或远高于银行基准利率，多年的实践证明过高的市场利率并没有减弱民众对小额信贷的旺盛需求。
　　
　　三、完善小额贷款公司法律监管的相关建议
　　
　　(一)明确监管主体
　　小额贷款公司作为一种新型的农村金融组织，有必要对其经营进行严格监管，以防控经营过程中的各种风险，避免其走向类似农村基金会的老路。《指导意见》以及各地的《管理办法》都提出了一系列的监管部门，涉及人行、工商局、银监局、金融办等部门，但是没有明确一个真正的监管主体，多头监管的局面一方面会使小额贷款公司无所适从，另一方面又因为各自职责的片面性无法对小额贷款公司进行全方位的监督和管理，使风险的发生失去最好的预防和采取措施的机会。现行实践中由当地政府对小额贷款企业进行监管的操作方式，法律依据不足，在监管的有效性和操作性方面也存在问题。因此有必要明确监管主体，明确监管职责。
　　我国对银行业进行监管的主体是中国银行业监督管理委员会及其派出机构，《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条规定：“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”第八条规定：“国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责。”银监会主要承担着对商业银行、政策性银行、信用合作社及其他非银行金融机构(如金融资产管理公司、财务公司、信托投资公司等)的监管职责。因此，银监会是最适宜继续完善对小额贷款公司的监管的机构。
　　因此，我国小额贷款公司的监管主体应该为银监会及其派出机构，由其负责制定规则，引导其发展，履行监督管理职责。并由中国人民银行及其分

支机构对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测，并将小额贷款公司纳入信贷征信系统，与银监会建立小额贷款公司监督管理信息共享机制。
　　
　　(二)明确监管原则
　　考察小额贷款公司监管的原则是十分必要的，小额贷款公司的监管是金融监管的一个重要组成部分，所以金融监管的一般原则多数也适用于小额贷款公司的监管。适应于小额贷款公司监管的一般金融监管原则主要有：
　　1.依法监管原则。依法监管是指金融监管必须依据法律，不得与法律抵触。包括以下三个方面：一是金融监管主体地位的确立和监管权力的取得来源于法律；二是金融监管主体应依法行使监管职责；三是金融监管主体的监管权应当受到法律限制。
　　2.适度监管原则。适度监管是指金融监管主体的监管行为必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提，不得损害金融市场调节整体的自然性，不得通过监管压制金融机构竞争和发展的活力。它具体包括以下四个方面：一是要摒弃监管者万能的思想；二是监管者不能替代金融市场作用；三是监管者应当避免直接微观管制金融机构；四是监管者应当充分发挥金融业自律机制和社会中介机构的作用。
　　3.非审慎性原则。国际上对小额信贷机构的监管根据资金来源的不同采用不同的监管原则，对吸收存款类的小额信贷机构采用审慎性监管原则，这主要为了保护存款人的利益，控制金融犯罪。对于只贷不存的小额贷款机构则采用非审慎性原则。笔者认为，我国小额贷款公司应该采用非审慎性原则，对小额贷款公司的监管要充分尊重其日常经营权，减轻其监管负担，主要因为：首先，小额贷款公司不吸收公众存款，不涉及存款人的保支付问题，社会影响较小，与银行业机构相比，引起金融风险的可能性较小，不会影响整个金融业的稳定性。其次，小额贷款公司与民间借贷相比在纳税负担上已经不占优势了，如果再整天忙于应付监管，其经营必然受到影响。最后，节约有限的监管资源，与小额贷款公司相比，银行业是更需要监管的，如果监管主体花费大量的人力物力对小额贷款公司进行事无巨细的监管，必定会造成监管资源的不当运用。
　　
　　(三)明确监管内容
　　1.监督小额贷款公司的服务对象。
　　小额贷款公司设立的目的是坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下自主选择贷款对象。
　　2.严格小额贷款公司高级管理人员的任职资格考核。
　　企业高级管理人员是企业的大脑，企业文化建设的成功与否、企业经营成功或失败、企业持续经营的最终目标能否实现，很大程度上取决于高级管理人员的经营管理水平。小额贷款公司高级管理人员应具备金融知识和贷款操作资历，具有贷款风险识别、判断、防范和化解的能力和经验。不具备这些条件的管理层，恐怕最后会演变成拿着斧头、砍刀上门逼债的黑帮打手，让小额贷款公司走向另一个角色。
　　3.严格控制小额贷款公司贷款利率。
　　《指导意见》规定：“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限”。按照最高人民法院的司法解释规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)”。显而易见，银监会和人民银行以最高人民法院保护的民间借贷最高利率为界限，为小额贷款公司的贷款利率上浮界限做出了限定。形式上看，小额贷款公司的贷款利率上限似乎很明确――不得超过银行同类贷款利率四倍。但是，银行贷款利率是人民银行确定的。早在2004年，人民银行就规定，“金融机构(城乡信用社除外)贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变”。既然银行贷款利率不再有上限而成无穷大趋势，那么贷款利率的四倍同样是等于没有上限的限制。由此推理，只要小额贷款公司和借款人你情我愿，利率按照月息8％、10％甚至更高来计算都是合法的。而这样计算的利率换算成年利率将达到让人瞠目结舌的96％、120％甚至更高。这就给监管机构一个难题，其预期的小额贷款公司贷款利率的上限限制的美好愿望将因为利率商业化、市场化的发展而付诸东流。
　　因此，监管机构必须采取严厉的监管措施来对小额贷款公司的贷款利率实施情况进行监督检查：(1)现场检查：针对具体业务的合同文本、财务支出和收入凭证进行检查与核实。尤其是对同一借款人与小额贷款公司多笔财务往来账目要认真检查，防止小额贷款公司移花接木，以多种名目收取利息。(2)非现场监督：对具体借款人和担保人进行走访，对其贷款相关财务支出情况详细核实，注意“阴阳合同”存在的可能性。了解和掌握小额贷款公司贷款利率执行情况的证据。
　　对于查证属实违反贷款利率政策的小额贷款公司，按照情节轻重，监管部门应会协调有关管理部门对其做出责令改正、罚款、责令停业整顿或者吊销营业执照等行政处罚措施。
　　
　　(四)完善相关监管法律
　　科学完整的法律体系是监管的制度保障和归结点，离开法律来讨论监管是不切实际的，小额贷款公司的发展是一个长期的过程，是一个从不完善到逐步完善的过程，在这一过程中没有法制化的保障，没有相关法律法规，就很难有一个良好的环境、良好的秩序。当前小额贷款公司的规范性文件的效力层次低，规定分散，且与很多已有的法律规定相矛盾。因此当务之急是通过立法的形式将监管权力部门、监管原则、监管内容和具体操作程序确定下来，使之透明化、制度化。
　　1.制定一部适应我国国情的《小额信贷机构监管法》。
　　在当前形势下，有必要通过立法把包括小额贷款公司在内的小额信贷机构的法律地位、法律属性、经营方向和宗旨，用法律的形式固定下来，小额贷款公司才能顺利发展。《指导意见》对当前小额贷款公司的监管来讲，有一定的约束力和适用性，但是文件效力较低，随形势而变化，权威性、持久性和历史延续性都远为不足。监管法律的空白，已经给小额贷款公司的发展带来了很多问题。因此，我国应该根据我国的实际，借鉴国际经验，尽快制定《小额信贷机构监管法》，助推和加快小额信贷的发展，充分发挥合作金融为“三农”问题解决服务的重要作用。
　　2.制定《放贷人办法》。
　　本文认为，应该仿效我国香港地区，制定专门的《放贷人办法》，从管理机构、融资条件、融资程序、融资主体、融资方式、利率水平、贷款担保、风险补偿等方面进行规范，并制定严格的操作规程和管理约束制度，使之在法定范围内开办业务，既保护借款人，又限制贷款人的行为。有了纠纷，可以走正常的司法途径保护自身的合法权益。
　　3.制定《小额信贷利率豁免办法》。
　　小额信贷发展要采取较高的利率已经取得学界的共识，那么，如何规范小额贷款的高利率行为是关键。对此，可以借鉴南非《高利贷豁免法》做法。南非金融机构贷款利率超过21％是违法的。但是，对于5000美元以下的贷款，不管是组织还是个人，不管利率是多少，到小额贷款管理机构登记并缴纳一定的登记费即可。只要登记就被认为是合法的。因而，正规金融也可以发放高于21％利率的贷款。我国也可以采取类似的措施，在设置最高利率的情况下，由监管机构对小额贷款进行登记，为减轻费用负担，可以采取集中或定期登记的做法。
　　4.修订旧法
　　小额贷款公司的出现与很多已经有的法律规定相矛盾，小额贷款公司的法律处境非常尴尬，这严重制约着小额贷款公司的发展，一系列旧的法律需要修改。比如中国人民银行《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”由于小额贷款公司不能吸收公众存款，如何在股东投入资金之外扩宽资金来源的渠道，以期扩大经营规模，维持其可持续发展意义重大，可是这一条款在很大程度上限制了其融资能力。因此，应当废除该条规定，给小额贷款公司一个合法的身份。同时，还应当修改《银行业监督管理法》，将小额贷款公司纳入银监会的监管体系；修改《担保法》，根据小额信贷业务和针对人群的特点，增加有效担保物的种类和有效的担保方式，将使用权证、存货和应收账款等列入合格担保物范围，增加小额信贷担保物适用的灵活性，等等。
　　
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　　(责任编辑：张艳峰)

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