“三权分置”的理论缘起、争议与未来

作者:未知

   摘要:随着《农村土地承包法》修订完成,“三权分置”的设想也完成了其制度构建,但是围绕这一理论的争议却并非终结。意见的分歧主要源于经济学界和法学界的话语体系之不同,并体现为法律语言对政策表述的“修订”,但概念之争的背后实质并无太多区别。对农村土地权利的界定作为“三权分置”理论的核心,应将继续在明晰土地产权、保护农民利益等方面不断丰富和调整。
  关键词:三权分置;承包权;经营权
  在城乡一体化整体推进,农业现代化建设快速发展,农村劳动力持续转移的“新常态”背景下,三权分置成为党中央所确立的稳定和完善土地承包经营制度的重大创新。这个源自经济学界的理论发端甚早,后来经过不断雕琢打磨,已近成通说,逐渐占据社会舆论的主流,并为官方话语所首肯,三权分离也正式确立为三权分置。2014年中央一号文件明确提出了“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的分类和表述,同年的中办61号文则第一次在中央政策中明确使用了“三权分置”的概念。2016年10月,“为进一步健全农村土地产权制度,推动新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展”,中办、国办印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,至此,三权分置终于从学术领域走进了庙堂之上,成为政策制定和法律修改的指导原则。
   然而相较于政策界和经济学界的统一肯定和集体认同,法学界对三权分置却呈现出一片质疑和反对的声音。因为相对于政策更注重事实而言,法律更强调逻辑,而对逻辑的批判也成了最主要的批判的逻辑。因此,如何统一界定三权分置的理论内涵,并在此基础上完成法律技术的转化,形成逻辑统一、内容完整的可被明确辨识的操作性规范,既是完善承包经营制度的必然之举,也是落实全面依法治国的应有之义。
   一、 从两权分离到三权分置
   在“三权分置”的土地权利体系结构下,农民集体的土地被分离成三层权利:第一是所有权;第二是承包权;第三是经营权。在经济学界看来,建国后的土地制度的改革实践,使农村发生了以土地产权结构重建为核心的经济体制改革,这体现为土地产权的分离。其中,家庭承包责任制的确立,使农民集体的土地产权发生了第一次的分离。这种分离与几乎同时发生的土地有偿使用制度一样,是一种所有权的分离,即土地所有权依旧归农民集体,而农户则取得了具有了财产权利性质的承包权经营权。在此基础上的第二次分离则体现为承包经营权的流转,流转的结果产生了独立的土地承包权和土地经营权。农户保留承包权,依法转让土地经营权并获得收益。土地产权结构的两次分离,产生了农村土地所有权、承包权、经营权的三种权利形态,这“既是中国特色土地制度的再次创新,也是农村生产力发展的必然结果”。
   土地所有权与承包经营权的第一次分离,兑现了政府耕者有其田的政治承诺,符合了农民朴素的公平正义观念,在短时间内解决了农民温饱问题,契合了城乡二元分割的客观现实,由此建立的土地承包经营制度取得了空前的成功,乃至被认为是土地改革30年以来的最大成就。不过随着社会经济的发展,在农业生产的经营主体、农地资源的配置情况以及农业领域的外部环境都发生了深刻变化,“两权分离”的农地制度仍面临诸多问题和挑战。
   第一,集体产权不明。所有权与承包经营权的分离,伴随着农户的权能不断增强的同时,集体的权能逐步削弱。这导致原本就十分模糊的集体更加虚化,集体概念的模糊导致集体财产流失,一是村干部等利益集团中饱私囊,二是国家对集体产权的恣意侵占。不仅我国法律对“集体”缺乏严格的内涵界定,而且大量的实证调查证明,多数农民对土地所有权的归属亦是模糊不清的。
   第二,农户存在失地风险。农户承包土地的权益在土地调整和土地流转过程中面临着被侵害的风险。在土地政策方面,国家强调“增人不增地,减人不减地”,维护土地承包关系长久不变并保持稳定,而且在法律中明申“承包期内,发包方不得调整土地”。但是现实中,无论是政策还是法律均为得到很好的实施,不少地区依旧存在“大稳定、小调整”,甚至于“打乱充分”的现象。乃至于有学者论道“中国农村土地经常性地变动和调整,大概是今天世界上独一无二的制度现象了”。在土地流转过程中,很多农民不愿或不敢流转的原因在于担心届时无法按时收回土地。另外,这也是造成目前土地承包经营权权能不完整的一个重要原因,例如农地抵押,法律之所以禁止,就是因为担心农民失地。而且从农户的意愿分析上,也支持了这一点。
   第三,土地利用率低下。一方面,有田无人种。随着农业人口的大量转移和农村人口老龄化趋势的加快,兼业经营成为农地经营的普遍状态,更为严重的是,撂荒废耕的现象在持续增多,将来谁来种地的问题成为严重制约农业健康发展和现代化建设的重要因素。另一方面,有人无田种。人人平等、户户有份的承包经营权设计在最大程度上保证了公平的同时,却也是以牺牲一部分效率为代价的。因此,两田制、规模经营等不同农地的经营组织形式在成为农户自发的创造。为了克服土地利用效率的低下,同時避免土地的频繁调整,有效的解决路径就是土地流转。据统计,截至2017年,土地经营权流转的面积达到4.7亿亩,占整个二轮承包面积的35.1%。
   此外,还有学者认为土地承包经营权实际上包含有多种权利,“土地承包经营权组成含‘承包’和‘经营’两项元素,而承包权和经营权又并非不能分离”,笼统的用土地承包经营权的概念并不严谨,“经营权与承包权的合一保护”,等于什么都没有保护。
   二、 经济学与法学的争议
   正如此,经济学界认为,从“两权分离”过渡到“三权分离”无论在理论上还是在实践中,“都具有及其重要的意义”。为了强化集体所有权,避免集体权利受到损失,需要落实集体所有权;为了保障农户的承包权益,让农民放心流转土地,需要稳定农户承包权;为了促进农地的多种形式经营,提高农业现代化水平,需要放活经营权。这样不仅可以兼顾农地的效率与安全;还可以突破农地经营的身份限制,进一步解放土地,改“农地农民用”为“农地全民用”;此外,放活经营权的流转,还可以为农业生产带来更强的资本支持,不仅城市资本可以下乡,农户也可以利用经营权抵押获得贷款,以此破解农地融资困局。所有权、承包权和经营权分离的制度设计更能适应农业现代化、规模化、产业化的发展需求。这也与中央所不遗余力的倡导培育新型农业经营主体的步调互相符合。    然而对于“三权分置”,将土地承包经营权再次分离成单独的“承包权”和“经营权”,尤其是目前广泛存在的“保留承包权、流转经营权”的理论,法学界却普遍发出反对和质疑的声音。一些学者直言一些政策起草部门的专家所作的对农地权利进行“三权分置”的“官方”解读,明显溢出了严谨的法律规范的范畴,属于以政治语言代替法律术语的臆断,与现代农地法律制度日渐精细化、规范化构造的趋势并不吻合,同时可能引发系列“误读”效应。支撑的理由包括应当区分权能与权利之间的关系,一项权利有很多权能,但并不意味着代表很多权利;土地承包经营权作为一项完整的权利,无法再继续分解为承包权和经营权;继续分解则有悖一物一权的基本原理;承包权仅仅是一种获得土地的资格,不是实实在在的财产权;“三权分离”论曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系,不符合他物权设立的基本法理。所以“农村土地承包法和物权法就农地产权的规定已足以说明和证成‘三权分离’论所欲解决的问题,完全没有必要借助于理论创新。”
   为了追求法律概念的统一,法学界普遍认为承包权和经营权新概念的创设,只是一种政策性语言或者日常生活中对权利的普通理解,与法律上严格的权利概念并非完全对等的关系。恰如我国在《物权法》制定过程中,没有采用“财产权”或者“财产法”这样更加通俗易懂,民众可以普遍认知的概念一样,财产的概念过于宽泛,与日趋严谨化,技术化的法律技术操作相悖,所以最终选用了潘德克顿法律体系中“物权”的概念。虽然没有使用财产或者财产权这样的概念,但是依旧不妨碍我国法律对公民财产权益的保护,反而是一种更为具体的,具有可操作性的保护。也正式在这个意义上说,目前经济学界所提出并为政策界所认可的三权分置,仅具有宣示意义,并不意味着与法律的一一对应,因此目前通常认可的“保留承包权,流转经营权”的说法,具体到法律实践操作中,依旧需要通过法律所确认的四种基本流转方式,以及不同的方式所体现的法律权利义务关系的不同进行分析。
   三、 “三权分置”的未来发展
   2018年12月,历经数次修改讨论的《农村土地承包法》终于修订完成,该法在第一条的立法目的中,围绕农村土地承包和经营,明确提出保护“农村土地承包经营当事人的合法权益”,并在第九条对“三权分置”理论做了一个总括性的概述:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”不过令人遗憾的是,新法并未对“承包权”“经营权”的确切概念、权利属性、权利内涵做出明确的界定,尤其是“承包权”,除了第九条的总括性描述以外,再未出现。因此,也显得此法指导性有余而邏辑性不强。
   “三权分置”的制度化落地并非意味着理论的终结。由于经济学思维与法学思维在观察角度、思考路径、逻辑预设等方面存在种种不同。经济学界更关注的农业的具体经营方式,因此将土地流转视为三权分置的根本动因,盖因“农村土地流转的根本目的是优化农村土地的资源配置,实现农村土地产值最大化”。我国因袭大陆法系,讲求整体的统一和概念的严谨,对权利的分解有基本的逻辑前提。与追求经济效率和生产安全的目标不同,法律关注的是规则体系的建立和健全,将复杂的关系抽象化并给予法律上的规范。
   “生命之树长青,理论总是灰色的”,农地“三权分置”的理论和制度的构建始终面向我国农业农村发展的客观事实。我国农村土地承包经营制度始终承担着公平和效率的双重责任,这双重责任都通过土地承包经营权这个单一的权利来表达,难免产生纠结与不适。土地承包经营权所承担的社会保障功能之所以与作为用益物权这一财产性权利之间存在矛盾和冲突,是因为两者是基于完全不同的价值理念和制度基础进行构建的。既然是保障性质,则应以需要为前提,不需要或者失去保障基础,就应当将权利收回;既然是无偿取得,则只应当保障使用,而不得流转贏利。立法者认为我国在短时间内既不可能由其他制度取代土地保障功能以实现最基本的社会公平,又不能完全不顾及土地制度的利用效率。例如,《农村土地承包法》的立法目的是强调农村的保障与稳定 ,而《物权法》则是以促进土地经济效益的发挥为出发点,以物权的自由流转为手段促进资源的合理配置,实现作为财产权的土地承包经营权所具备的市场机能。
   除了社会保障功能与财产权属性的分离,“三权分置”还要关注农地的经营主体,也就是土地流转后的对象。之所以对这一主体进行特别保护,是因为在土地流转规模扩大,新型规模经营主体加快发展的新形势下,加强对经营者合法权益保护,稳定土地流转关系,已经成为推进农业经营方式转变,发展农业适度规模经营绕不过去的又一个重大问题当前,经营者面临的主要问题是土地租金价格不断上涨推动了农业生产成本的提高,土地租期短影响了经营者对农地的长期投入,这是影响我国新型农业经营主体培育的一个突出问题。从长远看,对承租人取得的土地经营权进行严格保护,有利于我国新型农业经营主体的培育和发展。
   综而言之,法学方法的论证是将土地承包经营权放置于基本的物权法体系,乃至是权利体系中展开的。我国因袭大陆法系,讲求整体的统一和概念的严谨,对权利的分解有基本的逻辑前提。而经济学方法更加注重权利的具体实现形式。为了能够更好的弥合两者之间的争论,英美法系的权利束观念是一个很好的桥梁。如果抛开概念上的争论,从最简单的权利边界来定位我国未来农村土地承包经营制度的走向,“三权分置”理论和相关法律制度应当在以下方面继续明确:
   1. 落实所有权。明晰集体的概念和内涵,从法律上明确何为集体,何为集体组织成员。按照“三级所有,队为基础”的基本结构框架,“农民集体”成为了农村土地所有权的主体。按照我国《宪法》和《土地管理法》等法律的规定,在“农民集体”这个所欲权主体之外,又创造了一个行使管理的主体,即“农村集体经济组织”。但是究竟何为“集体”,什么又是“集体经济组织”,哪些人代表“集体”、是“农村集体组织成员”,所有权主体与行使管理主体之间的关系为何,我国的法律和政策并未给出明确的解释和界定。修订的《农村土地承包法》新增了第六十九条:“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等,由法律、法规规定”。不过,该法并未提供明确的界定标准。在承包经营制度下,所有权的权能主要是发包权和监督权,要严格发包权,增强监督权。    2. 稳定农户依法承包的权利。这是成员权的具体表现形式之一,表现在农户作为集体组织成员享有的承包土地的权利,不能因为户口迁移或者土地出租等不进行农业生产而遭到剥夺。与集体成员资格一样,虽然新法延续了农户承包权利的表述,并强化了违法责任的追究,但是成员权的内涵仍需进一步明确。
   3. 丰富土地经营权利的权能。这是土地承包经营制度的核心,也是农户所拥有的财产权利的具体表现形式。名称可以称之为土地承包权、土地使用权、土地经营权,概念可以再探讨,但是其权利内涵应当明确,那就是完整的用益物权属性,是一种排除身份限制,排除政治保障等具有可以完整支配流转的物权。它的权能属性应当如同四荒地的经营权利一致,可以无障碍的抵押、入股、继承等等。也正是在这个意义上说,所谓的三权分置,根本上是两权分离的不彻底,目前的承包经营权还不能完全作为一种财产权利来对待,应继续完成未竞的事业,进行彻底的两权分离,也就是承包经营权的再次物权化。
   4. 保护农地经营者的权利。从目前的法律体系以及农业发展水平来看,将农地经营者的权利定位于债权,并加之合同监管,或者将其定位于准物权是合乎理論和实际的选择。债权更加灵活,但效力相对较弱;而物权法定模式下,效力更强的物权特质难免有所僵化。需要明确的是,将经营权单独明确提出,并非一味的保护,它更侧重的是规范,因为一项权利的范围并不是任意扩大的,任何权利都有自己的“群己边界”,明确权利的范围,也是界定清晰产权的前提。
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