新形势下对我国建立个人破产制度的思考

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　　摘 要：目前我国国内市场经济迅猛发展，现有破产法体系中个人破产制度的缺位，难以面对和解决当下市场中复杂的经济难题，个人破产制度的建立刻不容缓。但由于制度的土壤尚不成熟，在对个人破产制度的立法上面临着重重困难，唯有化解对建立个人破产制度的阻碍，为个人破产的建立寻找一条现实出路，才能真正平衡好个人破产中债权债务双方的利益，满足社会经济的发展需要，促进经济秩序的稳定与发展。
　　关键词：个人破产;破产;破产财产;破产制度
　　中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：1008-4428（2019）07-0161-03
　　一、 建立个人破产制度的必要性
　　在电子经济日渐繁荣的今天，现金不再是货币流通的主要方式，移动支付迅速普及，信贷、网络购物等成为消费主流……经济交易的网络化、财产流转的电子化和无形化都大大促进了衡量个人财产的便利性，大数据时代的到来是我国建立个人破产制度条件进一步成熟的标志。经济的发展也促使了人们消费能力的提升，超前消费观念已经打破了我国传统的储蓄观。
　　此外，我国“执行难”问题一直没有得到妥善解决。由于自然人本身的流动性和其财产的隐蔽性，对自然人的执行难又是其中的核心问题。在目前全国法院进入解决“执行难”案件攻坚期过程中，不难发现，制约执行工作的很大一部分原因在于执行程序中积压了很多“执行不能”的案件。个人破产制度的缺位是造成大量“执行不能”案件涌入法院并进入执行程序的根源，而只有建立合理的个人破产制度，完善执行与破产工作之间的有序衔接，才能让这些“执行不能”案件以合理的路径退出市场，从而让我国法院工作真正从执行难的泥沼中脱身出来。
　　二、 建立个人破产制度的立法困境
　　在个人破产制度正式建立以前，对与之紧密相关的几个要素进行界定是关键。如今社会对建立个人破产制度的呼声越来越高，立法也有意将其纳入未来破产法发展的轨道里，但若没有具体的操作方案，不将相关概念定义明晰，个人破产制度的立法只能搁置不前。
　　（一）缺乏对个人破产条件的具体认定
　　现有的破产法中只规定了企业破产制度，但不论对于企业破产还是个人破产，首要的问题就是确定破产的门槛，即如何认定破产的条件，这是破产程序得以启动的第一步。我国理论界和实务界虽不乏对于个人破产制度的讨论，但其中探究如何认定个人破产条件的却是寥寥。正是由于个人破产条件有其自身的特殊性，对于个人破产的认定将会是立法上所面临的难题。界定个人清偿债务能力的标准，如何判断个人是否资不抵债，这些都是在实务中难以把握的问题，但明晰我国对个人破产条件的认定，是建立起个人破产制度的重要一步。
　　（二）对个人破产财产范围的认定不清
　　个人破产制度中对个人财产的清算与分配工作是核心，而前提是解决对个人破产财产的认定。对个人破产财产应当如何认定，哪些财产属于债务人自身可供破产的财产，对其财产的认定以个人为单位还是以家庭为单位……这些都是个人破产立法所面临的难题。基于我国社会的文化传统，个人财产与家庭财产往往难以区分，既要防止债务人以家庭财产为名恶意逃债，又要尽可能不损害债务人家庭其他成员利益，保全其自有财产。因此从破产个人财产的清算到对其财产的执行，都应有一个明确的界定范围和操作程序，使我国个人破产制度在行动层面上真正具有可实施性。
　　（三）现有金融体系不适应个人破产制度
　　我国商业银行的商业化和市场化程度尚有欠缺，若不加速商业化和市场化进程，在个人破产制度建立之后，商业银行势必会受到个人破产制度的猛烈冲击，在市场化的浪潮之中无法长久地维系下去，难以经受住市场的真正考验。另外在我国以人情、关系为主的传统社会背景下，人保现象在商业银行贷款担保业务中十分普遍，但实际为贷款人提供担保的单位或个人并不是出于个人完全的自主自愿提供担保，仅仅是碍于某种关系的存在不得不提供担保。这种不稳定的人保制度具有浓厚的中国特色，虽脱胎于我国的社会传统，但它的存在严重威胁到了商业银行的经营安全。在个人破产制度建立后，相关商业银行的资金安全就更加难以得到保障，严重威胁社会经济的稳定。
　　（四）社会征信体系不健全
　　新形势下的社会环境对个人信用的要求不断严格。银行贷款、信用卡发行的普遍化，花呗等贷款平台的日益多样化，不仅给人们更多消费方式的选择，也是对自然人信用的一种重视。但这并不意味着我国建立起了成熟完善的社会征信体系，克服了对个人破产立法上带来的阻碍。由于目前各大运营商、各个平台均是基于自身运营给自然人以信誉评价，这些基于经济行为而形成的数据还远远没有达到共享、公开甚至是统一的状态，更没有国家的管理机构专门汇总自然人在各种经济活动下所形成的社会信誉，缺乏统一的管理和评定，个人破产制度也就缺乏推动力和实施的社会基础。
　　（五）相关社会保障体系不完善
　　我国总体上已經具备覆盖面全、范围较广的社会保障体系和社会福利险种，但是针对个人破产制度的社会保障却依旧缺位。一旦个人破产制度建立起来，个人破产案件将会与日俱增，社会若不专门设立对破产个人相应的扶持与救济措施，如何全面保障破产个人的利益？个人破产制度的本质不仅仅在于平衡债权债务人双方的利益，更重要的是赋予债务人一个从头再来的机会，而与之相关的社会保障与社会福利体系是承继个人破产制度的重要一环。只有尽快完善作为配套制度的社会保障与福利体系，才能最大程度上减少对个人破产制度建立的阻力。
　　（六）司法体系中破产案件处理的专业性不强
　　在市场经济蓬勃发展，国家鼓励大众创业、支持小微型企业发展的情况下，破产制度与社会经济的关系愈加密切，破产案件也越来越多。可想而知，在未来建立个人破产制度之后，法院受理的破产案件数量必将突破新的高度。但我国的司法中并没有专门的类似国家破产法院体系。在当前法院层级的设立制度下，个人破产案件究竟由哪一级人民法院管辖或者最好由哪一级人民法院管辖难以确定。此外地方法院在处理过程中是否会为了地方利益或地方稳定而豁免地方的个人债务，侵害银行债权人的利益也无从知晓。同时，在本来就“案多人少”的法院，建立个人破产制度后法院会面临更多个人破产的案件，司法成本随之提升，司法资源将会处于更加紧缺的状态，不利于破产案件的高效解决，与破产制度建立的初衷相背离。 　　三、 构建个人破产制度的现实出路
　　（一）对个人破产财产的认定
　　在建立个人破产制度之初，应当设立严格的个人破产申报门槛，从而防止因制度闸门的放开使大量个人破产案件涌入司法机关，过多占据司法资源;也预防有心之士借助此项制度恶意逃债，紊乱社会经济秩序，侵害债权人合法利益。同时，严格的门槛也给了相关司法人员缓冲的空间，使其能够在这种严而不紧的制度体系下谨慎地积累对处理个人破产案件的经验。至于个人破产的条件到底如何认定，怎样才属于个人破产，笔者参照了企业法人破产的条件，提出了以下设想：①自然人客观经济情况存在严重困难;②在可预见的时间内缺乏主要经济来源;③有一定的个人财产剩余但不足以清偿所有债权人的到期债务。满足上述条件的个人应当符合申报个人破产的标准，在此三要素的整体框架下，再由司法工作人员根据案件的特殊情况具体进行判定，以充分贯彻法律制度原则性与灵活性的结合。
　　（二）对个人破产财产的认定与执行
　　对于破产个人的财产应当以个人财产为原则，家庭财产为例外进行认定，其根据主要基于以下三个方面：
　　1. 我国虽实行夫妻财产共有制，但是婚姻法有明确规定了个人财产部分。此部分财产专属于个人，理应纳入破产财产范围之中。同时，对于夫妻共有财产、个人所有财产除外的涉及其他家庭成员利益的共有财产要进行划分与界定，首先应当分家析产，将由债务人一方所取得的财产认定为债务人个人所有。
　　2. 个人不同于法人，其破产清算后仍是民事行为主体，人格依旧存续，因此在个人破产制度中必然涉及对个人自由财产的保有，以保障破产个人及其家庭成员日后生活所需，而此部分自由财产通常与家庭共有财产紧密相连。此时需要有一个利益的权衡，即在清偿债权人债务的基础上适当保有能够使债务人及其家庭成员必要生活的财产，从而使债权债务人之间的利益达到平衡状态。比如，为了还债，债务人的别墅名车应当变卖或拍卖，留有购买保障其基本生活居住的平价房或者出租屋的财产，剩余财产则用来偿还债权人的债务。
　　3. 在个人破产制度建立之后，肯定不乏债务人为逃避还债事先将个人财产转移至家庭其他成员名下或以家庭共有财产名义恶意逃债，而此时所谓的家庭财产或者夫妻共有财产则是名不副实，是债务人将破产财产变相抽离的一种方式。以个人财产为原则、家庭财产为例外的清算破产财产方式则可以有效地预防此类现象的发生。
　　（三）个人征信体制的完善化处理
　　基于前面所述，我国个人征信体制的主要问题在于没有形成一个统一的信用数据共享系统，更没有设置专门机构来进行个人信用的管理和评估。目前我国社会对个人信用的考核与利用仍处于自发阶段，与个人破产制度尚未能衔接。要想在整个社会形成一个动态流转的统一个人信用体系，还需要国家政策之手的推动，让各大运营商、各个平台基于不侵害其良性经济竞争的前提下主动将个人信用考评数据统一汇总于政府指定的金融管理机构进行数据分析，建立一个完善的个人信用考核数据库，这样才能真正评判出自然人在市场经济下的总体信用度，使法院在认定个人破产案件以及在其相关制度的具体执行中能够有确实可信的数据进行参考，让我国的个人破产制度运行在正确的轨道上。
　　（四）与个人破产相关的社会保障制度的完善
　　针对破产个人的社会救济与扶助，笔者认为可以从以下两个方面着手：①政府在社会保险的参与上实行平等对待原则，这样对于广大自由职业者，特别是对于创业者而言则有了一定的经济保障。当创业者个人对风险的预估不能形成正确的认识，那么国家和政府就应当发挥其调节作用，实现社会保障的全方位覆盖。②鼓励企业创设更多的破产商业险种，政府加以规制协调。对破产个人的扶持仅仅依靠国家的政策性保障是不够的，应充分发挥市场作用，调动市场商业主体与破产个人之间的良性运作，使得自然人破产后能够得到更高水平的扶持和救助。这样，个人破产制度则形成了以个人为主，政府、法院、企业主体多方参与，平均分压的灵活机制，有助于债务人破产后的重生。
　　（五）设立庭外和解司法程序
　　我国是一个采取“调判结合，能调则调，当判则判”民事审判原则的国家，这一原则同样适用于我国个人破产制度的设立。借鉴德国破产法的做法，符合个人破产申请条件的破产案件，不立即进入破产程序，而是以一定的前置程序为必要，先让债权债务人进入庭前和解程序，通过当事人自主自愿的商榷达成偿还债务的和解协议。只有当庭前和解失败时，债权债务人才能进入下一阶段，即庭中和解程序。庭中和解不同于庭前和解，它介入了第三方主体的参与，即由法官来主持债权债务人就债务偿还问题的解决，法官在庭中和解过程中不仅能够以中立身份調解债权债务人之间的争议，更是拥有一定的自由裁量权。即当债权债务人就债务偿还问题陷入僵局时，法官能够选定对双方最合适的方案并具有强制执行效力。庭前和解和庭中和解程序的设立是对个人破产案件审理压力的分流，有利于司法资源的高效化利用。至于我国是否应当顺应个人破产制度建立起专门审理破产案件的法院还有待制度成熟后的现状考察。
　　四、 个人破产制度的建构
　　世界各国以及我国香港台湾地区关于个人破产制度的体系设计均有很多值得借鉴的经验。笔者基于相关资料的了解和自身的思考，也提出了对我国建构个人破产制度的具体设想。
　　（一）设置较高的个人破产申请门槛
　　个人破产制度建立之初，大量的个人破产案件会造成紧缺的司法资源的进一步消耗。同时，相关自然人容易趁法律之势，借助破产这一善后之径帮助自己摆脱债务。若不在制度设立之初就采取较高的个人破产准入门槛，将不利于该项制度的切实应用，也会给司法人员留下较大的可操作空间，使得仍有回旋之地的债务人也打着个人破产的名号请求破产，各类个人破产申请案件鱼龙混杂，增加办案人员筛选难度。只有在一开始就设置好严格的申请条件，才能断了那些人有机可乘的念想，使司法资源用在刀刃上，让我国的个人破产制度为那些真正有必要申请个人破产的债务人所用。 　　（二）严格的许可免责和有限免责制度
　　个人破产制度的建立并不是单单为了保护某一方的利益，而是为了在债权债务人的利益之间达成一种动态的平衡。虽然对于申请破产的债务人能够得到一定的债务豁免，但是这种免除并不是无条件的。美国早期破产法采取的就是明显有利于债务人的无条件债务免除的做法。然而社会实践证明，这种无条件免除债务的做法并不利于经济秩序的稳定，从基本国情出发，我国应当借鉴德国和日本的做法，采取严格的许可免责和有限免責制度。即对申请破产的个人并不免除债务，而是以暂时性破产为主，并辅之以长期的债务清偿计划，只有符合一定条件或者满足规定的偿还债务期限后，债务人才有可能被免除剩下的债务，但此种免除也是需要经过一定程序的，需要债务人主动向法院申请，经过法院工作人员的核查审批，确定债务人满足相关条件时，才能够颁发许可证免除债务人剩下的债务。从实体到程序上的层层把关，不仅是为了防止有心之人滥用个人破产制度损害他人利益，更是为诚实的债务人和债权人提供保护，从而使我国个人破产制度在初创之际保持稳定。
　　（三）严格的失权和复权制度
　　个人破产究其本质，仍是一件对他人和社会造成损害的事情，只有给予适当的惩戒才符合公平原则，并给债务人以警醒，建立严格的失权和复权制度。即对破产的债务人在法定期限内的特定权利和资格加以限制，当债务得以清偿或是偿还期限已满时其受到限制的权利和资格再恢复到圆满状态。香港地区的失权制度细化到对日常高消费行为的限制，对债务人的高消费限制不仅压缩了债务人抗拒执行的空间，更是对其物质生活与精神生活的一种桎梏，使其在还债压力下不得不履行债务偿还义务。这种严格的民事惩戒制度使得那些欠债不还的恶意债务人大大减少，因此香港地区的这种措施值得大陆借鉴，至于具体的限制范围和限制期限等问题，则应当根据我国社会实际加以确定。在失权和复权制度的程序设计上，失权制度采取当然主义为宜，即当破产个人的破产程序终结后，对其相关权利和资格的限制当然地开始实行，无须债权人或者相关利害关系人的申请，由法院颁布相关破产名单，并建立一个破产人员失权信息流通系统，在破产个人理应受到限制的领域实现名单共享。而复权制度则采取许可主义，当债务责任因债务人的偿还或是期限届满而消除，那么债务人可主动向法院申请恢复其受到限制的资格和权利，再由法院进行审核通过并颁布复权人员名单，在实行初期也可采取给债务人颁发许可证的方式。
　　（四）破产犯罪制度的衔接
　　我国香港地区采取了“破产犯罪”这一理念，对严重损害债权人利益的相关行为予以刑罚处罚，但是以法国为代表的一些国家则是采取以“人格破产”代替“犯罪破产”的做法。人格破产虽然对债务人起到了一定的惩戒作用，但它不足以真正威慑那些恶意破产人的行为，只有在民刑的体系上相互衔接，将恶意破产行为融入刑法之中，才能真正明确破产的行为底线，严厉打击那些严重损害债权人利益的恶意债务人。将刑法作为最后一道防御底线，更能促进我国个人破产制度的有效实施。
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　　作者简介：
　　彭子宁，女，湖南师范大学法学院学生。
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