歧视、偏见与平等保护
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作者: 范立波
把弱势群体，包括那些我们不怎么喜欢的群体作为平等者平等对待，不仅是一项应该坚持的重要的立法原则，也应该是社会基本的公民道德
所谓歧视，就是先把人和事物进行分类，然后予以不平等的对待。歧视现象无所不在。古训云“亲君子，远小人”；俗谚称“行要好群，住要好邻”。甲爱读古典诗词而乙喜欢流行歌曲，其实都是不同形态的“歧视”。从某种意义上说，“歧视”表达的是一种个人偏好，而坚持和发展个人偏好，既是个人的自由与权利，也是个人追求自己的幸福的重要方式。在一个多元且民主的社会，个人偏好应得到尊重和平等保护。
但是，人作为伦理动物还有一个重要品质，就是伦理上的“自我收敛”。也就是说，在公共生活中，当他意识到某些善的价值时，他就可能响应这些价值，并且为了追求这些价值而调整、修正甚至抛弃个人的某些偏好。这样一来，就会产生两个问题，第一，在一个人类合作秩序中，哪些价值是我们应该认同和响应的？第二，如果我们认同并响应这些价值，我们如何调和这些价值与个人偏好的冲突？如果我们假设，平等作为一项重要的价值，在当今社会已成为普遍认同的宪法权利，但平等保护和个人偏好又总是处在相互冲突之中，如何调和平等权利与个人偏好的问题，这就值得认真对待。
所谓平等保护，简而言之，就是同等者同等对待，不同等者不同等对待。但何谓同等者，何谓不同等者，需要根据一定的标准分类。传统的形式平等主义者，往往预设了某些关于人性的基本假设，然后以这些假设为基础进行分类。比如传统的契约法，把雇主和雇员都视为有完全行为能力、能够进行意思自治的平等主体，因而可以在自愿的前提下自由缔结契约。然而，在现实中，契约双方往往处于不平等的地位，处于强势的一方，就会把自己的偏好强加于弱势的一方。比如雇主在雇用女性职员时，强迫女雇员接受“单身条款”或“禁孕条款”。这种意义上的平等保护实际上以抽象的人性假设，保护了强势群体的偏好，却牺牲了弱势群体的平等权利。
不仅是形式平等主义者忽视甚至放任了强势群体的偏好对平等的侵害，某些民主论者，当他们简单地认为民主立法应该反映民意时，民主程序就很容易蜕变成为强势群体的偏好合法化的装置。这种民主立法会造成双重的不平等：在决定什么应该成为法律上区分平等者与不平等者的标准时，结果往往取决于何种偏好是主流偏好，即事实上的偏好的力量对比。当力量更强大的偏好转变为法律上的区分标准，又依据此一标准分配资源和机会，进一步形成一系列的法律上的不平等，反过来又进一步强化和加深事实上的不平等。比如美国《独立宣言》虽然主张“人人生而平等”，但从1776年美国独立到1868年联邦宪法第十四修正案通过，黑人都无法享受平等地位，就是因为作为强势群体的白人，把他们对黑人的种族偏见，转化成了法律上的区分标准，致使黑人不仅丧失了作为生而平等的平等者的地位，在机会及资源方面也失去了平等对待的权利。
因此，在民主制度下，平等保护的难题之一，就是既要求平等尊重社会成员的偏好，但又要避免主流民众的偏好偏见，直接转变为法律上的平等保护的标准，反过来侵害到弱势群体的平等权利。为避免此一弊端，美国法理学家德沃金先生提出了著名的原则理论。
德沃金首先区分了两种意义上的平等权利：一种是平等对待的权利，即公民在某些机会、资源或义务上有平等分配的权利。如在民主制度下，每个人都有平等的选举权。但是，还存在一种更基本的平等权，这就是作为平等的个人受到同等的关心和尊重的平等权利。
德沃金举例说，如果某个人有两个孩子，一个快要病死了，且他的病使别人很不舒服，但只有很少的药供两个孩子分配。假设家长决定通过掷硬币的方式来分配药物，那么，在第一种平等对待的意义上，两个人在获得资源的机会方面是平等的。但是，这种平等对待的方式，显然没有把那个快要病死的孩子当作平等的个人给予平等的尊重和关切，而是受到我们对待孩子的偏好的影响。假设我们充分尊重和关注到那个要病死的孩子的权利，掷硬币这种看似平等的分配方案就是不公平的。
德沃金进一步指出，“作为一个平等的个人而受到平等对待的权利是基本的，而平等对待的权利则是派生的。”在任何社会中，总有一些社会成员不得不为某些公共利益失去某些机会，但是，社会在要求他们作出这些牺牲前，必须事先对这些必须做出牺牲的个人损失予以足够的关注和尊重，并且只有在综合考量之下，社会的整体收益大于这样做的损失，同时没有其他的手段既可以带来相同的收益，又不会产生类似的弊端时，这种区别对待才是合理的。
不难看出，原则限制的功能之一，就是要确定一个基本的标准，这个标准为各种偏好提供了基本的检验、反思和矫正的原则论坛。它明确反对把某些人对另外一些人的偏好，作为区别对待的法律标准，反对把后者获得机会和资源的平等分配的权利，建立在前者对后者的偏好之上。
因此，平等保护的另一种表述，就是反歧视，也就是要审视、矫正、反对甚至废除某些占据强势地位甚至已经转化为立法的偏见。国际劳工组织1985年通过的《关于就业和职业歧视公约和建议书》中，给“歧视”下了一个定义，认为根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。这些被排除的区别标准，大多都是曾经一度流行、甚至当时被认为正当的一些人对另一些人的偏见。在这个意义上，平等保护运动，实际上也是一种文化革新运动。
深圳企业在其招聘广告中，以企业文化为名，排除某一省份的人应聘，固然是其偏见所致。但是，近年来这些反复出现的地域歧视现象，至少和两个原因密切相关，一是宪法的法律平等保护，尚缺乏具体的制度安排，难以落实到具体的法律实践中；二是公民教育严重滞后。毋庸置疑，要彻底消除一部分人对另一部分人的偏见是不可能的，但是检验一个社会的公民教育程度的标准之一，就是看这个社会成员是否频繁且毫无忌惮地发表歧视性观点。从这个意义上说，近年来反复出现的各种歧视现象及言论，正是我国公民教育不发达所致。
近年来，已有不少专家呼吁尽快加强反歧视立法。通过立法落实宪法的平等保护，无疑是最有效的措施之一。制定反歧视法也是促进公民教育的重要方式之一。但也应该看到，由于缺乏平等传统，歧视现象很难通过某一部法律得到改善。有些法律本身还存在歧视条款，一些新制定的法律也可能带入新的歧视。反歧视法是否能得到官员的执行和民众的支持，依然是个难题。不过，如果平等是值得我们去认同和响应的价值，如果我们相信一个平等的社会比一个不怎么平等的社会更值得追求，那么，把弱势群体，包括那些我们不怎么喜欢的群体作为平等者平等对待，就不仅是一项应该坚持的重要的立法原则，也应视为我们这个社会的基本的公民道德。■
作者为中国政法大学副教授、本刊研究员
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