金融改革期待新《破产法》

来源:用户上传      作者: 周小川

　　金融改革和金融企业期待新版《破产法》的诞生由来已久。1986年版的《企业破产法（试行）》是在改革转轨初期制订的。随着市场经济的发展，该法在覆盖面、清算、破产重组等方面都已经不能适应市场经济的要求。
　　
　　新版《破产法》四点争议
　　
　　虽然亚洲金融危机中在处理广国投破产的过程中，对破产重组和清算程序做了补充和司法解释，但是现有的法律规定依然难以保证建立社会主义市场经济所要求的正常的财务纪律和财务约束。在新版《破产法》起草过程中听说还有些争议，我主要关心四个方面的问题。
　　第一，清算程序，其中涉及有抵押、质押的债权在清算中的次序。一种主张是将其放在劳动债权之后。企业职工劳动债权一般理解是企业拖欠职工工资，但是广义的理解可能会包括欠交基本社会保险费用、养老金、欠发医疗费用，甚至可能还包括职工安置、再就业安置等。如果对劳动债权没有严格和明确的范围，模糊的职工劳动债权优先于有抵押、质押的债权，实际可能导致有抵押、质押的债权，其回收机率相当低。另外，关于养老保障、医疗保险、下岗再就业等问题本身，目前还处于改革探索之中，还都比较模糊，处于定义不清之中。
　　第二，关于破产条件。从法理来看，关于破产条件的一般说法是“借钱不还就可以提出破产起诉”，意味着债权人可以通过破产起诉作为“杀手锏”，督促企业还款，不还就会按《破产法》由法庭进行审理。一旦进入破产法的审理，就会指定接管人、成立债权人委员会，原有管理层在管制和治理企业的任何权利就要让位于债权人。这种做法对债权人的保护至关重要。从实践看，很多破产诉讼的提起，并不真是想逼企业破产，而是另外两个目的。首先，增强最后的威慑力督促企业还钱；其次，可进入破产重组程序并为企业重组提供机会。在企业重组过程中，债权人有可能通过减免部分债务、延长贷款期限、展期等多种办法，帮助企业在破产重组中得到再生。并不见得就是把企业真正肢解掉，最后收一堆废铜烂铁。但如果把资不抵债列为破产条件，就会大大削弱破产诉讼这一手段的有效性，使《破产法》更具有“花瓶”色彩而不是实用性。特别是资不抵债是个会计问题，伸缩性和操作性很强。这涉及《破产法》在角色上是充当“硬约束”还是“软约束”，也就关系到整个改革转轨是否能够走出科尔耐所说的“财务软约束”。
　　第三，《破产法》是否是一个专业性比较强的法律，是否需要成立专业法庭。从表面看，《破产法》似乎并不难，借钱不还，最后就起诉破产；但是，如果涉及复杂的债权结构、税务争议、劳动债权、特别是重组问题时，就可能需要相当强的专业知识才能进行审理。例如债权结构中就有不同的优先级别，质押、抵押债，优先债和次级债的清偿顺序就不同。而重组则类似收购兼并，是一个非常复杂的议程。如果只是地方法庭审理，是不是能够做好破产法的司法，始终有人提出疑义。
　　第四，金融机构的破产是否纳入普通破产法。按照国际经验和目前国际组织的倡议，应将金融机构破产纳入普通破产法。另外一种观点认为金融机构的破产涉及存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列入《破产法》或者“由国务院另定”。这是否会导致金融企业破产规则会再拖延很长时间？中间又会有很多吵不清的争议，也会妨碍存款保险机制、投资者补偿机制的及时推进。
　　
　　贷款欺诈量刑应为《刑法》
　　
　　从我国当前实际情况看，金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。这类诈骗的典型特点是行为人的主观意图是将资金据为己有。在此目的下，行为人通过虚构假的资金使用目的或资金支取凭证，骗取银行资金。例如信用证诈骗、票据诈骗等。这方面我国的法律规定是明确的。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗贷。这类欺诈的特点，行为人陈述的资金使用目的是真实的，即行为人主观上没有将资金据为己有的目的，但行为人向银行申请资金时有意提交虚假资料，从而误导银行的决策偏差，骗取银行的资产。目前涉及银行的欺诈大部分是第二类。
　　目前我国《刑法》第193条对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定。而对上述第二类欺诈，由于其行为人的贷款目的是真实的，不是为了非法占有，因此根据目前《刑法》，行为人利用虚假信息骗取银行贷款的行为并不属于金融诈骗。只有对贷款的“非法占有”才能追究行为人的刑事责任，否则只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。对于第二类欺诈缺乏足够的威慑力，将对财务金融纪律的建立以及今后银行会不会再产生大量的不良资产，都有重大的影响。
　　根据毕马威提供的国际比较来看，虚假财务信息导致的金融诈骗范围已经成为各国关注的重点。德国、美国和英国在法律中都有明确的规定，用《刑法》而非《民法》，来打击和防范利用虚假财务信息进行金融诈骗。例如，德国刑法典第265条b对信贷诈骗罪的规定为,有利于信贷人且对银行批准信贷的决定具有重要意义的下述之一的行为是信贷诈骗：提出不真实或不完全的资料，以书面形式作不真实或不完全的报告，在提供的材料或书面说明中没有告知对决定申请信贷具有重要意义的经济状况的恶化情况。美国法典第18篇第1014节规定了虚假贷款与信用申请罪。行为人以影响银行决定为目的,在信贷申请中向银行提供了明知虚假的陈述或报告就构成该罪。强调行为人的行为具有影响银行决定的目的,而不依赖该目的是否实现。此处的贷款与信用包括各种贷款、贷款承诺和各种担保。而且1014节的涉及期间不仅包括信用申请阶段,还包括展期、续借等信用的延续阶段。英国颁布的Financial Services and Market Act 2000中有关虚假陈述罪状规定,行为人通过下列方式之一影响他人签订协议、提供签订协议的承诺、或延续签订协议的行为是一种犯罪:明知虚假却仍然提供的声明或预测；隐藏重要事项；鲁莽的声明或预测,这些声明或预测在重大方面存在错误。英国关于信息真实性的要求与德国和美国相近,并且将不计后果的预测作为定罪的条件之一。
　　
　　会计准则的差距
　　
　　金融欺诈中利用虚假信息骗取银行贷款，实际上和会计准则密切相关。虚假信息有两个方面，一类是生编滥造、根本没有项目支持的无中生有的虚假信息；另一方面关系会计制度和准则的规定。改革开放以来，我国会计准则的标准一直在提高，但是执行并不普遍，中等以下企业有很多并不真正严格执行现行会计准则。会计准则的制定和执行与信息真实以及造假机会之间显然是有关系的。
　　会计准则是一个技术性很强的议题。不少人理解会计准则是“钢尺子”，应该有一是一，有二是二。但由于现代经济高度复杂化，有些会计领域取决于理解、判断，甚至是“审美观”，“尺子”有弹性。会计准则的问题在改革初期始终没有受到太多的重视。一直到1993年，企业会计财务制度和准则有了比较大的改革，亚洲金融风波中我国对会计准则又做了很多重大改进，我们应该高度评价这些卓有成效的进步，同时也应该看到，和市场经济的高标准相比，还有一定的差距。一些评论仍旧认为我国的会计制度体系比较复杂，有企业会计制度，也有分行业的会计制度，各种会计制度之间差距很大。例如企业会计制度要求企业按照资产可回收性提取减值准备，分行业会计制度虽然也有近似的要求，但其稳健性远远低于企业会计制度。其次，银行在评价企业财务信息的可靠性时，由于我们没有很强的会计师行业，外部审计也不强，因此银行过去的做法是不要求贷款申请人提供外部审计的。今后银行贷款时，可能会考虑要由会计师审计财务信息，由律师评价企业运行的合规性以及贷款条件，由评估机构对抵押品进行价值评估，由评级机构进行债券评级等。但是，上述中介机构的发展往往需要时间，专业、诚信、品牌、服务水平和内控往往需要几十年的积累。经过审计的报表就一定可靠吗？也不一定，因为还涉及事务所的职业水准、内部管理等问题。整个金融服务中介的发展还要涉及对外开放的问题等等。如果这些问题不能有效解决，企业提供虚假信息和金融欺诈的概率仍比较高。
　　
　　法律环境的制约
　　
　　法律环境会直接影响金融生态。在某种程度上，从计划经济向市场经济转轨过程中的基本问题是“财务软约束”，它是否依然会继续存在，在很大程度上要靠法制的转变和完善。这方面有很多案例。
　　第一个例子是关于资产管理公司回收率的。1999年在成立资产管理公司剥离不良资产时，邀请了包括世界银行、东欧国家等非常著名的有实践经验的专家和官员，对不良资产的回收率做过估计。私下谈时，估计中国这一批不良资产的可能回收率应该在40％～45％，当然有个先决条件，就是在立法、司法、执法上要做一些起码的改进以支持债权人的回收和重组工作。判断者看到，当时的欠款企业依然在生存、在继续正常生产和销售，但是资本低、历史包袱重、社会负担重，如果负担能够减下来，很可能还有前景。但是从当前的实际效果看，资产管理公司的实际回收率不足20％。虽然整个不良资产的处置还没有结束，但是随着时间的推移，到后来剩下的资产越来越差，回收率可能更低。回收率取决于很多因素，例如企业所有制多元化的进展等。但是最关键还取决于金融生态中的法律体系，是否有合用的《破产法》？是否建立了资产处理方面专门的法律？例如美国1989年通过了《金融机构改革、恢复和强化法》，为重组信托公司（RTC）制定了专门的法律框架；在波兰，法律为银行在企业重组和债务人谈判中赋予了准司法权，以银行为主导的“庭外调解”具有很强的法律效力；此外在瑞典、罗马尼亚、保加利亚等国家也有类似的做法，在法律上保证债权人在重组和回收方面，具有显著优先的地位。是否有专业法庭？是否能够取消抵押品的赎回权，以便简单快捷地实现抵押权？上述这些问题是作为成立资产管理公司、提高回收率的先决条件。为此，在1999年成立4家资产管理公司时，出版的《重建与再生－化解银行不良资产的国际经验》一书中，在强调改进银行内控的同时，重点提出要“完善法律制度，加大执法力度”，法律上一定要明确债权债务问题，包括《担保法》、《票据法》、《证券法》等，并提出其中最需要改进的是《破产法》，因为在实际经济生活中，由于破产舞弊造成的坏账比例非常大，其中还有一部分是假破产，或者是钻了法律的空子，或者遇到行政方面的障碍。当然，资产管理公司当前回收率低，有其自身内部激励、机关化、工作不利等问题，但是不能低估法律框架的缺陷对资产管理公司回收率的影响。由此对国民经济带来的影响是巨大的，因为不仅是原有的10000亿不良资产，此次中、建两家银行财务重组中按照估计的市场价值又剥离给信达资产管理近3000亿不良资产目前在作批发，在未来的中国工商银行和农业银行改革中，都还将有这一类的问题。一个好的法律环境和好的司法和执法，与不好的情况相比，国家需要付出的资源差别可能是几千亿甚至上万亿。
　　第二个例子是关于某银行将不良资产打包出售给地方政府的。目前从实际回收效果来说是不错的，回收率达到30％左右，比预想高。原因可能在于地方政府发挥了积极性，很多银行难以办到的事地方政府可以办到，地方政府加大了司法、执法和重组力度，又对劳动债务（诸如退休职工、下岗、医疗等）做些安排。但是，对于这种做法，实际上也不是不存在争议。打包的做法实际反映出两方面的疑问：第一，银行的债权人地位是脆弱的，对于借钱不还的企业没有“杀手锏”；第二，行政力量还是大于市场力量。在一般的债务诉讼中，曾经有个顺口溜：“起诉不受理，受理不开庭，开庭不宣判，宣判不执行”，银行是“打赢官司赔了钱”。有的银行抱怨说，对于破产起诉更是如此，官司也打不赢。因此商业银行和资产管理公司很少运用破产起诉作为最后的手段。由此而来可能带来一系列未知的效果。例如，会不会有更大的道德风险？企业会认为，借钱不还，反正会被转给地方政府，地方政府会帮忙重组。这有可能导致在财务纪律方面的道德风险。按照市场经济的一般规则，不还款是要承担破产风险的，除非债权人同意，否则是无法减债的。其次，从改革的方向看，政府将逐渐减少管理企业，而是让市场更多发挥作用。如果上述做法中地方政府的重组做得很成功并加以推广，可能今后地方政府会更深介入企业管理。这到底是不是个好的方向呢？另外，之所以委托地方政府可能是因为地方对司法、执法有影响，这种格局到底好不好呢？

　　第三个例子是有关司法专业性的。有一些公司刚开始出现问题，市场上开始传言以后，就能突然看到相关各个地方的法院到其他省市证券营业部、商业银行网点要求冻结账户、冻结资产的情况。如果金融机构不协助就有可能被说成妨碍执法。地方有可能倾向于保护当地债权人，导致最后的处理会变得很困难。最近，还有某地方高院到人民银行要求冻结其他省的财政账户。这方面例子很多，都使业界人士产生一个愿望，就是金融方面的一些复杂的司法问题需要有专业法庭来审理。
　　第四个例子是关于政策性破产的。在国有企业政策性破产的过程中，国有企业可先支付历史包袱和职工的安置费，按照有关规定，破产企业的土地使用权（不论土地使用权是否已经抵押）也可以运用，不足部分从处置无抵押财产和抵押财产中依次支付。其结果，通过政策性破产，银行获得的清偿率平均不足1.2％，比正常期望值低了数十倍，让银行十分寒心。如果让职工劳动债权优先于担保物权受偿，把政策性破产的清偿顺序和条件普遍化，推广到所有企业，银行最终可能必须做出抵御性调整，从而更不利于企业。
　　
　　新《破产法》亟待出台
　　
　　法制的好坏会明显改变微观经济主体的预期。从借款人角度看，法律上如果存在漏洞，借款人可通过中介机构，或者通过和银行工作人员拉好关系，或者利用银行在信息上的不对称性，成功利用虚假资料获得银行贷款。如果“没有非法占有”，银行就难以提出刑事诉讼；即便银行想提出破产申请，借款人可以利用低标准的会计准则做账，说明目前还没有达到“破产条件”中“资不抵债”的条款要求，因此避免银行的破产起诉；即便银行能用破产法起诉，在法庭审理之前，借款人还可以尽量不给职工发工资、欠交医疗费、养老保险金等，甚至人为制造一些劳动债务，优先占用清算资金，使债权人所剩无几。任何一个聪明的借款人都可能会利用法律允许的机会，这对我们建立市场经济的财务纪律显然是有严重不良影响的。
　　商业银行的预期也会发生变化。《贷款通则》过去一直强调在贷款时，要区分信用贷款和担保（包括抵押、质押贷款）。其中要求贷款多应有担保，而且也包括托收承付和贸易信用证下的货物质押垫款等。有担保的贷款（尤其是抵押、质押贷款）一般是有保障的，但是如果这些抵押、质押贷款在清偿中的优先级被降低，就会给银行经营者思想上造成很大的混乱，是不是所有贷款都相当于信用放款？在微观行为上，这会使贷款工作产生很大的混乱，所以，银行界殷切期望新的《破产法》能接近国际化。
　　在清算顺序上如果比较照顾职工劳动债权的优先次序，显然也有社会和政治方面的意义。但是，需要注意的是，社会保障是应该由社会保障制度解决的，要通过建立良好的退休金体系、医疗保障体系、社会保险体系和失业保障制度，落实好劳动者权益等来解决。《破产法》理应规范破产程序，强调公平清偿债权、保护债权人利益。不同的问题需要依靠不同的规则制度来实现。如果发生规则的错误配置，像是“要治张三的病，却给李四吃药”，可能导致的后果是我们在改革和转轨早期致力解决的财务软约束问题将继续存在。如果问题得不到根治，有可能继续制造数量很大的不良资产。
　　总之，选择影响金融生态的若干问题作为题目，就是期盼我国出台一部能有力支持社会主义市场经济改革的《破产法》，同时我们也期望在不久的将来，能够对《刑法》中有关贷款欺诈的规定进行修订，以及进一步提高和改进会计准则。从中央银行的角度来讲，从建立正常的金融秩序，建立财务硬约束，建立社会主义市场经济的基本框架角度来讲，希望大家共同探讨，增强研究，支持整个金融系统的改革和发展。

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