“红头文件”的失范及其规制

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　　摘 要：“红头文件”的失范已成为中国推进法治政府建设的一大障碍。加强“红头文件”的法律规制，必须构建有效的事先、事中和事后规制制度，即“红头文件”的立项审查制度、起草过程中的行政听证制度、颁行前的实质性审查制度、“红头文件”合法性争议的司法审查制度和行政审查制度。
　　关键词：“红头文件”；合法性；法律规制
　　
　　Abstract：The deviation of the “red heading documents” from legality has become a major obstacle in China's promotion of a law-based government. To strengthen the legal regulations of the “red heading documents”，it is necessary to build an effective examination system which involves the project review，the administrative hearing during the drafting，the substantial examination before their enactment，the judicial review of their legality controversy，and the administrative examination of them.
　　Key words：“red heading documents”；legality；legal regulations
　　
　　【中图分类号】 D630
　　【文献标识码】 A
　　【文章编号】 1671-7287(2008)03-0044-04
　　
　　一、“红头文件”的失范
　　“红头文件”不是法律术语，也不是法学术语，而是现实生活中人们对各个行政机关下发的带有大红字标题和红色印章的文件的俗称，在行政法领域，通常被称为除行政法规、行政规章以外的其他具有普遍约束力的行政规范性文件。在许多情况下，无论是对行政公务人员还是对作为行政相对人的公民、法人或其他组织，“红头文件”都具有强制性的拘束力，其实施也往往会对社会公众的合法权益产生积极或消极的影响(注：客观而论，在处于急剧变革时期的中国，基于行政法律制度自身的不完善，“红头文件”对于社会公众的合法权益而言，既有积极影响的一面，也有消极影响的一面。不能因为“红头文件”的失范问题比较突出，就完全否定“红头文件”在保障和促进公民合法权益方面的积极功能。即使在未来可预见的很长时间内，“红头文件”存在的正当性，也不能被完全否定。因此，我们未来着重应当解决的问题是，如何预防“红头文件”违法，如何救济遭受违法的“红头文件”侵害的合法权益，而不是彻底否定“红头文件”。)。近年来，随着中国行政法治建设的快速发展、行政法律制度的日益完善、公民权利意识的觉醒和提高，“红头文件”的合法性遭受到前所未有的质疑。行政实践中出现的“红头文件”失范甚至杂乱无章之现象，不仅给“红头文件”的合法性危机雪上加霜，而且直接威胁到政府施政的权威和公信力。
　　由于制定过程缺乏合理的程序规制特别是缺少强制性的公众参与机制和颁行前的审查机制，也缺乏有效的事后审查救济机制，“红头文件”的失范情形在中国行政现实中不胜枚举。近日媒体转载报道的《直面“红头文件”九大怪》一文(注：参照《直面“红头文件”九大怪》，http：//www.xinhuanet.com/politics/2007-09/29/content6810688.htm。)，在一定程度上可以佐证“红头文件”失范之乱象。该文以列举之方式概括了“红头文件”失范的九大表现形式：
　　①部门争权，红头文件开道。例如：2004年，某县政府发布的《关于规范药品零售市场的通告》，规定新开零售药店须与原有零售药店相距400m以上。外地某药品经营公司经药监部门批准到该县一老药店附近筹建新药店，老药店依据县政府通告予以阻止，双方为此闹得不可开交。
　　②非法揽权，发个文件给自己授权。例如：2006年，某市政府印发《燃气管理规定》，规定燃气燃烧器具安装、维修单位须经建设部门进行资质审查，发给《燃气燃烧器具安装维修资质证书》，并规定对该资质证书实行年检。
　　③市政府都无权发的“罚款文件”，乡政府发了一摞。例如：2006年，某镇政府发布了《关于加强村民小组财务管理》的文件，规定村民小组“公款私存”的，由镇财政所按存入额的30%予以收缴。
　　④市政府发个文件，就开始伸手收钱。例如：2006年，某市政府发布《关于加强流动人口和出租房屋管理服务工作的意见》，规定出租房屋须向房产管理部门交纳房屋租赁管理服务费。
　　⑤用“红头文件”为本地市场“扎篱笆”。例如：2006年，某省气象部门发布《省外企业从事防雷工程专业设计、施工登记备案办法》，规定省外企业到该省进行防雷工程专业设计、施工的，需先到气象部门登记备案。
　　⑥“红头文件”明目张胆地强买强卖。例如：一些地方的交警队发文规定，上路行驶的机动车必须到其指定的企业安装防雾灯、尾气净化装置。一些车主在其他地方安装的防雾灯和尾气净化装置虽然质量好、价格低，但交警队不认账，按未安装给予处罚。车主对此意见很大。
　　⑦随意干涉民事关系。例如：某地计生委曾发文规定，育龄村民应与村委会签订“计划生育合同”，并交纳计划生育合同信誉金。计划生育合同信誉金由乡镇计生办收取、乡镇财政所管理。
　　⑧上级文件出政策，下级文件出对策。例如：某物业公司与小区业主打官司，认为新成立的业主委员会没有获得房地产主管部门的批准就是“不合法”，该地省建设厅以复函的形式支持了物业公司的主张。
　　⑨政府的“红头文件”竟然没有公章。例如：某县政府的规范性文件全部没有加盖公章。省政府法制办询问为什么不盖公章时，有关人员竟回答说：“我们的文件历来不盖公章”。
　　从中国行政实践看，“红头文件”失范之情形绝不止上述九类。若仔细分析研究，就可以发现致使“红头文件”失范的原因概括起来有以下四点：第一，中国公共行政的运行长期以来靠“红头文件”来推动，即使是国家法律法规规定得非常具体明确的问题，行政系统也仍然要为执行此等法律法规而逐级制定并下发“红头文件”。这种行政运行机制不仅产生了大量不必要的“红头文件”，而且使法律法规在以“红头文件”形式逐级传递过程中走样或失真，甚至造成了基层行政机关及公务人员只认“红头文件”而无视法律法规的结果。第二，“红头文件”成为各地方政府与中央政府进行利益博弈的手段，本质上体现出地方局部利益与国家整体利益之间的冲突。第三，“红头文件”被作为谋取部门利益或小集团利益的工具。第四，“红头文件”在制定程序上缺乏有效的规范与监督，颁行后又缺乏有效的违法审查机制和责任追究制度。鉴于此，加强“红头文件”的法律规制就成为未来中国行政法制建设的重要任务之一。
　　
　　二、“红头文件”的事先规制
　　“红头文件”的法律规制应当贯彻预防为主的原则，即应当通过建立一系列事先审查和监督的机制，防止不合法、不适当的“红头文件”颁行，这是中国行政法制最薄弱的环节。为防止“红头文件”失范，减损政府权威和公信力，必须加强“红头文件”的事先规制。所谓“红头文件”的事先规制，是指对“红头文件”颁行前的制定过程进行规制，确保颁行的“红头文件”合法。结合中国的行政现实，“红头文件”的事前规制应从以下几个方面着手：
　　1.确立制定“红头文件”的立项审查制度
　　长期以来，以“红头文件” 推行各项法律政策的公共行政运行机制，不仅造成了很大的资源浪费和行政效率的低下，而且造成“红头文件”的失范甚至发生歪曲、篡改法律法规的行为。确立制定“红头文件”的立项审查制度，在一定程度上可以防止不必要的“红头文件”的产生。所谓 “红头文件”制定的立项审查制度，是指任何行政机关在拟制定某一“红头文件”之前，必须先向其所在的同级人民政府或上一级主管机关提出立项申请，阐明其制定“红头文件”的必要性、预期目标、法律依据及与相关法律、法规、规章等的统一性和协调性，然后由审查机关进行审查并作出是否准予立项的决定。未通过立项审查的“红头文件”不得制定颁行，即使制定颁行也一律无效。通过立项审查制度，杜绝不必要的或非法的“红头文件”颁行，降低“红头文件”篡改、歪曲法律法规的概率。
　　2.确立制定“红头文件”的听证制度
　　所有通过立项审查的“红头文件”在起草过程中，必须举行一次正式的听证会，由合法权益可能受到“红头文件”影响的利益相关方参与听证，给予其陈述意见的机会。听证主持方对听证参与人提出的意见拒绝采纳的，应当说明法律理由。通过确立制定“红头文件”的听证制度，最大限度地扩张“红头文件”的民意基础，使“红头文件”的制定接受公众的监督。
　　3.确立“红头文件”颁行前的合法性、适当性审查制度(注：“红头文件”颁行前的审查制度，在我国一些行政区域已经确立，如从2003年以来，济南市政府法制机构对“红头文件”实行事前审查。济南市规定，各政府部门制发的红头文件，应先送到市政府法制办进行合法性审查后再按程序行文。参见《济南为“红头文件”立规矩》，新华网山东频道2007年8月28日。)
　　为确保“红头文件”的合法性、适当性，所有即将颁行的“红头文件”在正式颁行前，必须接受同级人民政府的实质性审查。未通过实质性审查的，一律不得颁行。
　　4.确立责任追究制度(注：关于滥发“红头文件”的责任追究制度，我国一些行政区域已经建立，如济南市规定，临时机构、部门内设机构不得制发规范性文件。同时，严禁行政机关违反法定程序制发规范性文件。如果滥发规范性文件，政府法制机构可以提请本级政府撤销这一文件，产生严重不良后果和负面影响的，将追究主要领导和直接责任人的行政责任。参见《济南为“红头文件”立规矩》，新华网山东频道2007年8月28日。)
　　为保证以上3项制度得到切实遵守，必须确立责任追究制度，即：所有履行立项审查、颁行前的合法性审查的机关及其人员都必须对自己的职责行为承担责任；所有未遵循上述3项制度而擅自颁行“红头文件”造成负面后果者，必须追求其法律责任。该项责任追求制度，是确保前3项制度得以有效发挥功能的关键性制度。
　　
　　三、“红头文件”的事后规制
　　“红头文件”的事后规制，旨在通过建立一系列制度对已经颁行的“红头文件”进行审查、撤销、修改、废止，从而解决“红头文件”的合法性争议，保障公民、法人或其他组织的合法权益。从我国现行法的规定来看，“红头文件”的事后规制制度主要有行政复议附带审查制度、行政诉讼附带审查制度，而尚未建立完善的单独审查“红头文件”合法性争议的制度。
　　1.行政复议附带审查制度
　　根据《行政复议法》第七条和第二十六条的规定(注：《行政复议法》第七条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法、在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不包含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。《行政复议法》第二十六条规定，申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。)，公民、法人或其他组织对具体行政行为的合法性、适当性有异议申请行政复议时，可以对作为该具体行政行为依据的“红头文件”一并申请复议机关审查。复议机关对于复议申请人附带提出的“红头文件”合法性审查申请有权处理的，应当依法审查并作出处理；无权处理的，应当依法转送有权处理的行政机关处理并中止复议程序。待有权处理的行政机关就“红头文件”的合法性作出决定后，再基于该决定做出复议决定。由此可见，《行政复议法》仅仅设置了“红头文件”的附带审查制度，即公民、法人或其他组织只有在对具体行政行为申请行政复议时，才可以就作为该具体行政行为依据的“红头文件”的合法性申请审查，而不能单独就“红头文件”的合法性提出审查申请。
　　在行政复议附带审查制度中，复议机关基于自己的法定职权对于自己有权处理的“红头文件”，认为违法的应被撤销，虽然不违法但已经不适应社会发展现实的应当撤销或宣告废止；对于自己无权处理的“红头文件”，可以转送有管辖权的行政机关处理，确定“红头文件”的合法性及效力(撤销、废止等)。由此可见，行政复议附带审查制度，可以部分地起到规制“红头文件”的作用。
　　2.行政诉讼附带审查制度
　　根据《行政诉讼法》第十二条第一款第二项和第五十二条、五十三条的规定(注：《行政诉讼法》第十二条规定，“人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的行政诉讼：“……(二)行政法规、规章或行政机关指定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……”；第五十二条规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件……”；第五十三条规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。” )，虽然公民、法人或其他组织无权就“红头文件”的合法性单独向人民法院提起行政诉讼，人民法院也无权直接裁判“红头文件”无效、撤销或废止，但是人民法院在审查具体行政行为合法性过程中，有权审查作为具体行政行为依据的“红头文件”的合法性，并拒绝适用违法的“红头文件”。具体而言，行政诉讼附带审查制度意味着：①人民法院无权管辖公民、法人或其他组织单独就“红头文件”的合法性提起的诉讼；②人民法院在审理具体行政行为合法性的过程中，有权审查作为具体行政行为依据的“红头文件”的合法性；③人民法院在附带审查“红头文件”的合法性后，有权拒绝适用违法的“红头文件”，但无权直接判决违法“红头文件”无效或撤销违法的“红头文件”。由此可见，就“红头文件”的事后规制而言，行政诉讼附带审查制度的功效比行政复议附带审查制度而言更小。因为人民法院只能提供个案救济(即只能在个案中拒绝适用违法的“红头文件”，“红头文件”在法律上依然是有效的，对行政机关及社会公众是有约束力的)，而不能彻底解决“红头文件”的效力，而行政复议附带审查制度却可以彻底解决有争议的“红头文件”的效力问题，即有争议的“红头文件”一旦被复议机关或有权行政机关宣告无效、撤销或废止，该“红头文件”的法律效力即告终结，任何行政机关不得再据此“红头文件”作出具体行政行为。
　　3.未来制度的改革与创新
　　基于“红头文件”事后规制制度的现状及面临的任务，为使受到“红头文件”侵害的合法权益获得切实有效的救济，强化“红头文件”的事后规制，从制度改革与创新的角度看，中国有必要确立独立的“红头文件”合法性审查制度，即公民、法人或其他组织认为某一“红头文件”违法者，即可向法定的国家机关提出申请，请求有关国家机关审查“红头文件”的合法性，并作出彻底解决“红头文件”效力的决定。在具体制度的设计上，将“红头文件”的合法性争议纳入行政诉讼，似已成为多数人的共识。在制度选择的逻辑上，此共识完全是合理的。不过，若从制度实效考虑，将“红头文件”纳入行政诉讼范围，是否能够有效解决“红头文件”的失范问题，则不无疑问。因为，在法律上将“红头文件”的合法性争议纳入行政诉讼受案范围，仅仅解决了法院的管辖权问题，并没有解决法院在客观上的司法能力问题。从中国行政诉讼实践看，许多行政案件不能得到合理有效地解决，并不是因为法院缺乏法律上的管辖权，而是因司法体制存在欠缺从而导致司法能力不足。在行政独大、司法远不能与行政相抗衡的中国，即使赋予法院对“红头文件”的司法管辖权，恐怕也难以解决“红头文件”合法性的危机。因此，在制度设计上，我们不得不充分重视中国国情，在整个行政体制、司法体制没有取得重大改革的前提下，“红头文件”的合法性审查也许主要还是要依赖于行政系统内部的监督机制。“红头文件”的司法审查制度无疑要建立起来，但客观现实告诉我们，不能把全部希望寄托在司法审查方面。基于此，在制度设计上，笔者主张建立双重机制：一是通过修改行政诉讼法，将“红头文件”的合法性争议纳入行政诉讼的范围；二是各级人民政府建立专门的“红头文件”审查机构，由各级人民政府的行政首长负责。公民、法人或其他组织对“红头文件”的合法性有异议者，可以选择提起行政诉讼，也可以选择请求各级人民政府的审查机构审查。如果公民、法人或其他组织选择了行政诉讼，整个救济程序就应当依照行政诉讼程序进行；如果公民、法人或其他组织选择了请求各级人民政府审查机构审查，对审查决定不服的，可以向上一级人民政府的审查机构复议，也可以向人民法院提起诉讼；申请复议的，复议决定将为终局决定。

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