论单位犯罪成立与成立条件

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　　摘要：单位犯罪的成立是为了确定犯罪的“单位性”，以区分单位犯罪与自然人犯罪。单位犯罪成立的标准是单位犯罪的成立条件，而不是另一类的犯罪构成。单位犯罪的成立条件包括单位、单位罪过和单位行为。单位的两个具体要素是单位的类型与单位的特征，单位罪过具有不同于自然人罪过的形成机制，单位行为具有三个不同的特征。
　　关键词：成立条件；单位；单位罪过；单位行为
　　中图分类号：DF61
　　文献标识码：A
　　
　　我国刑法规定了单位犯罪，实现了单位犯罪的法典化。与此同时，肯定单位犯罪的立法也提出了相应的问题：单位犯罪的成立是一种什么性质的行为判断?单位犯罪的成立要解决的问题是什么?在司法实务中应当根据什么标准来判断单位犯罪的成立?这些都是单位犯罪研究所必须回答又亟待解决的基本问题。
　　
　　一、单位犯罪成立的定位与认定标准
　　
　　上述这些单位犯罪的基本问题，并没有引起学界足够的关注。学者们在单位犯罪成立问题上的分歧，只是集中表现为单位犯罪的成立是否具有特殊的犯罪构成。持肯定观点的论者认为，单位犯罪的成立标准是不同于自然人犯罪构成的单位犯罪的犯罪构成。例如，有学者将单位犯罪成立的认定标准称之为单位犯罪的犯罪构成，并类比自然人犯罪构成，认为单位犯罪的犯罪构成包括单位犯罪的客体、客观方面、主体和主观方面。这种观点实际上是将单位犯罪的成立与自然人犯罪的成立视为两种并行不悖而相互独立的问题。更有学者在此问题上走得更远，认为在单位犯罪中存在着单位与自然人两个不同的犯罪主体，在单位犯罪中有两个不同的犯罪构成，分别是单位犯罪的犯罪构成和自然人陷单位于犯罪境地的犯罪构成，并且后者独立于单位犯罪的犯罪构成之外。这种认为在一个犯罪中却存在着两个不同的犯罪构成的观点，不仅与刑法理论的基本原理相违背，而且会使得单位犯罪成立这一问题变得更趋复杂。总之，这些主张单位犯罪的成立标准是另外特别的犯罪构成的观点，其实质是割裂了单位犯罪成立与自然人犯罪成立之间的内在联系，制造了在犯罪成立标准上的二元化，不利于维护刑法理论的统一性与体系化。
　　与此相反，持否定说的学者认为，犯罪构成是统一的犯罪成立条件，单位犯罪与自然人犯罪的成立都是依据犯罪构成来判断的，并不存在着两种不同的犯罪构成。例如，有学者指出，“单位犯罪与自然人犯罪只是实施犯罪的主体不同，其他方面没有区别。换言之，单位犯罪并没有与自然人犯罪不同的犯罪构成和犯罪成立条件”。这种观点符合犯罪构成是刑事责任唯一根据的基本结论，维护了犯罪成立条件的统一性，具有积极意义。然而，单位毕竟不同于自然人，单位犯罪的认定不可能无差别地适用犯罪构成。这种观点的不足之处在于，它既没有说明单位犯罪为何能与自然人犯罪一样适用统一的犯罪构成，也没有正面回答单位犯罪的成立与犯罪成立之间是一种什么样性质的关系。因此，它也没有解决单位犯罪成立的理论定位与成立标准问题。
　　上述两类不同见解的共同点都是将研究的视野停留在应当以什么标准来判断单位犯罪的成立上。其实，一个学科之内不同理论的相互之间具有密切的关联，因此，单位犯罪的成立并不能只是将目光局限于认定的标准之上，否则难以得出有说服力的结论。在笔者看来，单位犯罪的成立并不是一个孤立的成立标准问题，单位犯罪的成立必须以明确单位犯罪的法律地位为前提。如果单位犯罪的法律地位不明确，构建单位犯罪的认定标准就缺乏坚实的基础。笔者认为，我国刑法关于单位犯罪的规定表明了单位犯罪的地位是一种独立的犯罪形态。在刑法总则中，“单位犯罪”是规定在第二章“犯罪”的第四节中，而该章的前面三节分别是第一节“犯罪和刑事责任”、第二节“犯罪的预备、未遂和中止”和第三节“共同犯罪”。就所规定的内容而言，第一节“犯罪和刑事责任”规定了犯罪成立与刑事责任的共通性内容，而第二节“犯罪的预备、未遂和中止”和第三节“共同犯罪”则是关于犯罪成立和刑事责任特殊性内容的规定，即犯罪形态的规定。其中，第二节规定的是故意犯罪形态，第三节是关于共同犯罪的规定。而单位犯罪作为同一章的第四节紧随于故意犯罪形态和共同犯罪之后，所规定的内容包括单位犯罪的主体范围和单位犯罪的处罚原则，其性质也是关于犯罪成立和刑事责任的特殊规定。因此，一如故意犯罪形态和共同犯罪，单位犯罪的性质也是犯罪形态。更能说明单位犯罪地位的规定是刑法分则。在刑法分则中，规定单位犯罪最常见的立法方式是，在同一法条的前款规定了某一犯罪的构成特征和法定刑后，次款接着规定：“单位犯前款罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以……”。这种立法方式充分表明了单位犯罪是由一种不同于自然人的犯罪主体所实施的犯罪，其除了在犯罪主体要件上不同于自然人犯罪之外，其他的犯罪构成条件与自然人犯罪是完全相同的。可见，单位犯罪的性质是相对于自然人犯罪的一种独立的犯罪形态。
　　笔者以为，基于单位犯罪所处的犯罪形态的地位，在法律上单位犯罪的成立只是一种犯罪形态的成立，并不是完全独立于自然人犯罪的另一类犯罪的成立。相应的，单位犯罪的认定标准并不是独立于犯罪构成的所谓单位犯罪的犯罪构成，更不存在着自然人的犯罪构成与单位犯罪的犯罪构成二元并立的局面。单位犯罪的成立同样需要符合犯罪构成，只不过所符合的犯罪构成是修正的犯罪构成。就其构造而言，单位犯罪所适用的修正的犯罪构成实际上包括两个不同的部分：其一是基本的犯罪构成，其二是基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的差异性。单位犯罪所适用的修正的犯罪构成除了在犯罪主体上进行了修正之外，其他三个方面的构成条件与基本的犯罪构成完全相同。例如，单位犯罪的成立必须符合犯罪主观方面的构成条件，当某种犯罪是故意犯罪时，单位犯罪在主观方面也必须是出于故意。基本的犯罪构成作为单独的既遂犯所直接适用的犯罪成立标准在法律上是清楚的，在犯罪构成中已经得到了解决。而在单位犯罪的认定中需要特别判断的应当是，依据基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的差异性来判断单位犯罪的成立，即认定犯罪的“单位性”，以划清单位犯罪与自然人犯罪之间的界限。
　　这种差异性由两个部分构成。其一，在犯罪主体要件上，由“自然人”修正为“单位”。其二，单位犯罪在符合其他构成要件上的事实特征。之所以在认定单位犯罪时还要考虑事实特征，是因为虽然其他三个方面的构成条件与基本的犯罪构成是相同的，但是，单位犯罪在符合这三个方面构成要件时有可能会具有不同于自然人犯罪的事实特征。例如，当某种犯罪是故意时，自然人犯罪和单位犯罪在主观方面虽然都必须是故意的，但是由于犯罪主体的不同，单位犯罪在符合故意这一构成条件时有着与自然人故意不同的表现形式。这种在单位犯罪的认定中进行特别判断所依据的两个部分的条件，我们可以统称为单位犯

罪的成立条件，以区别于修正的犯罪构成。质而言之，单位犯罪的成立条件包括在犯罪主体上修正后的构成要件“单位”，以及在符合犯罪主观方面和犯罪客观方面上的事实特征，分别是“单位罪过”和“单位行为”。因此，单位犯罪的成立条件分别由单位、单位行为和单位罪过等三个条件所组成。依据由这三个条件所组成的单位犯罪的成立条件就能够判断犯罪的“单位性”，划清单位犯罪与自然人犯罪之间的界限。需要说明的是，单位犯罪的成立条件不包括单位犯罪在犯罪客体上的特征，这是因为，相同性质的单位犯罪与自然人犯罪所侵犯的犯罪客体是相同的，它对于划清单位犯罪与自然人犯罪的界限没有作用。
　　上述分析表明，单位犯罪的成立这一问题具有以下三个基本的结论：
　　(1)单位犯罪的成立的性质只是一种新的犯罪形态的成立，而不是一种不同于自然人犯罪的另一类犯罪的成立。
　　(2)单位犯罪的成立标准是单位犯罪的成立条件，而不是在犯罪构成之外有其他特别的犯罪构成。
　　(3)单位犯罪的成立所要解决的问题只是判断犯罪的“单位性”，以划清单位犯罪与自然人犯罪之间的界限，并不是解决单位犯罪所有的定罪问题。 在依据单位犯罪的成立条件认定成立单位犯罪的同时，还要需要结合基本的犯罪构成来判明单位犯罪的性质，共同完成单位犯罪的定罪。这样一来，单位犯罪的成立也需要符合犯罪构成，从而维护了犯罪构成作为刑事责任唯一法律根据的基础性地位，不仅实现了单位犯罪与自然人犯罪在犯罪成立上的一体化，而且也避免了刑法理论体系的分裂与混乱。可见，确立单位犯罪成立的地位与成立条件不仅对刑法理论体系的构建具有重要的理论价值，而且为单位犯罪的定罪提供了明晰和操作性强的标准。
　　
　　二、单位犯罪的成立条件之一：单位
　　
　　单位是法律所规定的具有犯罪能力的社会组织体。单位既是单位犯罪相对于自然人犯罪在犯罪主体要件上的修正性要件，同时也是判断单位犯罪成立的重要条件。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此规定表明我国单位犯罪的主体有五种不同的类型，分别是公司、企业、事业单位、团体和机关。单位这一成立条件包括两个具体的要素：其一是单位的类型，其二是单位的特征。从功能上看，单位的类型和单位的特征都是积极地说明单位具有犯罪能力的必要条件。与自然人犯罪不同的是，在单位犯罪主体中不需要对单位的犯罪能力进行消极的判断。这是因为，单位都是由多个正常的自然人所组成的社会组织体，其犯罪能力的有无并不取决于某个个别自然人的具体状况，而是决定于单位的机关和单位的制度等因素。因此，只要是五种法定的单位类型之一并符合单位的特征，该社会组织体就具有犯罪能力，就是单位犯罪的主体。在这两个决定单位犯罪能力的因素之中，前者是法律明确规定的，是显性的要素，后者内含于法律规定之中，是隐性的要素。
　　有些学者在单位犯罪的主体上并不认同单位的特征。但是，与此同时，另一些学者则承认单位的特征。笔者认为，单位犯罪主体的条件应当包括单位的特征。这是因为，单位不同于法人，法人是一个民法上的传统法律概念，其特征在立法上有着明确的规定，而单位原本并不是一个已有的法律概念，其成立条件在法律上并不明确。同时，关于单位犯罪的主体，刑法仅仅对单位的类型进行了规定，而没有对单位的内涵予以界定，含义并不明确。然而，社会组织体的形态多种多样，某种形态的社会组织体能否认定为单位犯罪中的单位，是司法实务所面临的实际问题。例如，单位的分支机构和职能部门能否也视为单位，就需要进行具体的判断。法律所规定的单位的五种类型并没有为此提供判断的标准，这一问题只能由单位的特征来解决。可见，相比较而言，单位的特征是单位更为重要的要素。
　　关于单位的特征，学者们有着极为多样化的见解。大别之，主要有以下具有代表性的观点：其一，二特征论。有学者认为，单位的成立具有两个特征：(1)合法性特征。(2)独立性特征。其二，三特征论。有学者认为，各种类型的单位都需要具备三个条件：(1)依法成立。(2)合法存在。(3)具有刑事责任能力。其三，四特征论。有学者认为单位犯罪的主体需要具备四个条件，分别是：(1)依法成立。(2)必须拥有一定的财产和经费。(3)必须有自己的名称、组织机构和场所。(4)具有刑事责任能力和承担刑事责任能力。另有学者则主张，单位成立的条件为：(1)合法性。(2)组织机构性。(3)持久性。(4)刑事责任能力性。其四，五特征论。有学者认为单位具有五个特征，分别是：(1)一定的物质条件和人员。(2)有自己的组织机构。(3)能够承担一定责任。(4)有一定的独立性。(5)具有合法性。其五，六特征论。有学者认为，单位有六大特征，分别是：(1)单位是一定形式的社会组织。(2)具有一定的人员和物质条件。(3)具有一定的组织机构。(4)能够承担法律责任。(5)具有独立性。(6)具有合法性。
　　笔者认为，上述观点在单位的类型之外探讨了单位的特征，对明确单位犯罪主体的认定标准起到了深化的作用。但是，从总体上讲，这些观点有两个值得研究的问题。其一，上述的许多观点都是通过直接拷贝民法中法人的成立条件来界定单位的特征，存在着研究视角的错位。应当承认，刑法中的单位与民法中的法人在成立条件上的观察角度是不同的。民法是从外部进行观察，所关注的是作为法律关系的主体应当具有权利能力和行为能力，能够对外开展业务活动并对法人的行为具有承担法律责任的能力，民法中法人的成立条件都是围绕着这两个问题来构建的。因此，民法中的法人成立条件的视角是形式论的。与民法的视角不同的是，刑法的目的则是为了保护法益，相应的，刑法中单位的条件，应当依据实质论来构建，即单位作为合法存在的社会组织体，其成立不仅在形式上要符合民事法律规定的条件，如一定数量的财产和办公场所等，更要在实质上要求单位成立的目的要符合社会的期待，而不能出于危害社会的目的，即单位成立的目的应当具有正当性。
　　其二，将单位的刑事责任能力列为单位的特征，值得商榷。单位的刑事责任能力是单位的犯罪能力和受刑能力的统一，而单位的刑事责任能力应当是通过单位的类型与单位的特征来具体体现的，是具备单位的类型与单位的特征的逻辑结果。因此，单位的刑事责任能力与单位的特征并不是同一层次上的问题，不能包括在单位的特征之中。更为重要的是，如果在单位的特征中列入刑事责任能力，就意味着司法机关就负有证明单位具有刑事责任能力的责任。而这不仅是没有意义的，而且会加重司法机关的证明负担。
　　笔者认为，单位作为刑法上的犯罪主体，不同于民法上的法人等民事法律关系的主体。因此，单位的特征应当从刑法的观念出发，注重从实质的层面理解

和把握。在笔者看来，只要是一个合法的社会组织体具有能够形成单位的整体意思和整体行为的条件，那就是单位的特征。单位的特征有：
　　其一，合法成立。包括形式上的合法性与实质上的合法性。在形式上，单位的成立应当符合民事法律或者行政法规所规定的单位的设立条件与设立程序。这些设立条件和程序在刑法上既是单位具有完整构成要素的法律标准，也是单位具有单位意思和单位行为的前提。如果不具有单位的设立条件，单位的基本要素就会存在着欠缺，如人员不固定或者机构不完备，就无法形成整体的意思和行为，因而也就不能成为刑法中的单位。在实质上，单位成立的目的要符合社会公共利益。国家允许设立单位的目的是为了促进经济的发展和推动社会的进步，所有的单位的成立都应当包含一个逻辑前提，那就是其成立的目的要符合社会期待，合乎社会公共利益，而不能是为了实施违法犯罪活动。相反，如果是出于实施违法犯罪活动的目的而在形式上成立所谓的公司，其实质就是犯罪组织，并不是合法的单位。
　　其二，独立性或者相对独立性。单位作为一个独立的犯罪主体，应当具备一定的独立性或者相对独立性，即独立或者相对独立于其他单位的属性。这种属性主要表现为单位在意思和行为上的独立性或相对独立性，即能够根据单位的意思来独立地对外开展活动，并在一定的范围内承担由单位行为所带来的法律后果。独立性一般是具有法人资格的单位的特性，而相对独立性则是指不具有法人资格却领有营业执照等的单位所具有的特征。一般地说，合法成立的单位都具有独立性或者相对独立性。之所以还要强调这一条件，是因为现实中，许多不同的单位之间都存在着隶属关系或者投资关系。受此影响，有些单位很可能缺乏独立性或者相对独立性。如果一个组织体的成立是合法的，却没有独立性或者相对的独立性，不能对单位的事务进行自主的决定，那么，这种组织体也不是刑法意义上的单位。
　　其三，合法存在。即单位在成立后处于存续状态，并且这种存续的状态是符合法律的规定，单位合法成立后没有破产、被撤销或者解散等。在成立之前或者被宣告破产、依法撤销或者解散等之后，就不能成为单位犯罪的主体。
　　以上三个条件构成单位的特征。同时符合单位的特征与单位的类型的社会组织体，才是刑法中的单位。如果某个组织体不符合上述的三个条件或者条件之一的，就不应当认定为单位，其行为也不能构成单位犯罪。当然，如果符合犯罪构成能够成立自然人犯罪的，应当以自然人犯罪论处。
　　
　　三、单位犯罪的成立条件之二：单位罪过
　　
　　单位罪过是单位犯罪成立的第二个条件。单位犯罪的成立与自然人犯罪一样，都需要符合主观方面的要件，这是责任主义的基本要求。不过，单位是一种不同于自然人的特别的犯罪主体，它不可能像自然人那样直接表现为一个生物意义上的人，当然也就没有完全以生物意义的人为前提的纯心理上的意识。正是由于犯罪主体上的差异，单位罪过的形成机制与自然人的故意与过失有所不同。通过单位罪过的形成机制，能够将单位罪过与单位成员个人的罪过区别开来。
　　其一，单位犯罪故意 单位犯罪故意是单位作为一个独立的犯罪主体所持有的故意。在故意的认识因素和意志因素上，单位与自然人并不存在着本质上的差异。但是，单位作为一个社会组织体，它的故意并不直接等同于某个成员个人完整的心理活动，单位犯罪故意具有其独特的形成机制：
　　单位决策机关成员的犯罪故意一单位的决策程序――单位犯罪故意
　　单位犯罪故意的形成机制由两个阶段构成。首先，单位犯罪故意应当产生于单位决策机关的成员，单位其他成员的认识与意志不能成为单位犯罪故意的基础。其次是，单位决策机关成员的犯罪故意并不当然就是单位犯罪故意，只有具有相应职责的单位决策机关成员的故意在符合单位的决策程序的情况下，才能最终成为单位犯罪故意。
　　如果单位机关成员的个人故意不符合单位的决策程序，其犯罪故意则在性质上仍属于个人的意思，而不能成为单位犯罪故意，由此产生的犯罪行为也不能成立单位故意犯罪。
　　其二，单位犯罪过失
　　单位犯罪是否包括单位过失犯罪，在理论上存在着争议。肯定说认为单位犯罪包括单位过失犯罪。“从理论上讲，法人犯罪的主观要件之中既然能有故意形式，就必然有过失形式”。另有学者虽然对单位过失犯罪持肯定态度，但却同时认为单位过失犯罪只是其中的个别情形。而否定说则认为单位犯罪只是故意犯罪，不包括过失犯罪。
　　笔者赞同肯定说。否定说之所以否认单位犯罪包括过失犯罪，其论证的逻辑过程是，单位犯罪都是出于为本单位谋利的目的，而作为具有犯罪目的的犯罪必定是故意犯罪。其实，否定说推理的前提是片面的，其结论不能成立。首先，有些单位犯罪，是因为单位由于过失而没有履行单位的法定作为义务而导致的，单位犯罪的成立并不需要单位成员具有为单位谋利的目的即可构成。例如，重大劳动安全事故罪就是因为单位的生产设备和条件不符合法律规定而造成严重后果的犯罪，该犯罪的成立就不需要出于为单位谋利的目的。其次是，即使是出于为单位谋利的目的，也并不意味着单位犯罪就一定是故意犯罪。因为，单位机关成员出于为单位谋利的目的(其实是动机)而实施犯罪，也可能因为没有认识到为单位谋利的行为会造成危害社会的后果而具有过失。
　　单位犯罪过失的形成机制是判断单位犯罪过失成立的具体标准。单位犯罪过失的形成机制：
　　单位的注意义务――单位制度――单位机关成员未尽注意义务
　　单位犯罪过失的形成具有三个前后相连的环节。单位犯罪过失形成的第一个环节是单位的注意义务，即单位犯罪过失的注意义务来源是，单位作为一个独立的法律关系主体所负有的法定义务。单位犯罪过失的第二环节是单位制度。因为，单位所承担的注意义务需要通过单位制度分配到具体的单位机关来履行。单位犯罪过失的第三个环节是，具体承担履行单位注意义务的机关成员事实上没有履行注意义务。
　　单位犯罪过失是以单位机关成员未尽注意义务为基础的，而不是以具体行为人的过失为标准的。单位犯罪过失包括两种情形，第一，行为过失。第二，管理监督过失。行为过失是指单位机关成员在实施单位犯罪中没有认识到会造成危害结果所具有的过失，而管理监督过失是指单位机关成员因为没有采取足够的措施来防止单位从业人员的违反行为而造成危害结果的发生所具有的过失。相对于行为过失，管理监督过失是一种间接的过失。“管理监督过失，不是针对在现场直接造成侵害的末端的从业人员，而是对先行的危险状态置之不顾、处于上位的管理者或者监督者，追究其间接地引起结果发生的过失责任”。
　　
　　四、单位犯罪的成立条件之三：单位行为
　　
　　单位犯罪作为一个新的犯罪形态，单位犯罪的犯罪客观要件与自然人犯罪是相同的。但是，单位作为一个区别于自然人的一种新的犯罪主体，单位犯罪客

观方面在构造上与自然人犯罪有所不同，单位犯罪在客观方面的成立条件就是单位行为。
　　单位成员作为单位的构成要素，其意思和行为是单位意思和单位行为的基础，但与此同时，他又是一个社会人，完全有自主的意思和行为，可以在单位之外成为与单位并存的另一个法律关系主体。单位成员所具有的双重身份，决定了单位成员的行为具有双重性。为此，需要对其行为的归属进行判断，即认定单位成员所实施的行为的性质是单位行为还是其个人的行为。
　　在依据什么因素和多少个因素作为判断成立单位行为的标准上，学者们之间的意见不一。大致上，有代表性的观点主要有以下三类：
　　1、单一行为因素论。即认为具备某一个条件，单位成员的行为就是单位的危害行为。在单位犯罪理论研究的早期，这种观点较为常见。现在，这种观点基本上已无人支持。其中主要有单位决策机构决策说、单位名义说、利益归属说、法人成员职务活动说、法人授权说和法人意志说等。
　　2、多种行为因素论。即认为单位成员的行为在具备两个以上的条件时，才能成立单位的危害行为。多种行为因素论是我国单位犯罪理论的主流见解。就其内容而言，其中，又二特征论、三特征论、四特征论与五特征论之分。
　　其一，二特征论。其中，所主张的具体内容又有所不同：第一，业务关联性与法人意志体现性说。第二，决策机关决定与单位行为的范围内说。第三，行为归属性与利益归属性说。其二，三特征论。其中，又有不同的主张：第一，机关决定、单位名义与法律规定说。第二，机关决定、单位人力财力与营利归属单位说。第三，组织性、整体性与社会性说。其三，四特征论。其中，又有不同的见解：第一，机关决定、成员实施、法人名义与营利归属法人说。第二，法人意志、法人名义、法人的利益与法人成员实施说。其四，五特征论。认为法人的危害行为具有五个特征，分别是组织性、整体性、(形式)合法性、社会性和(危害的)广泛性。
　　比起单一行为因素论，多种行为因素论所主张的单位成员行为归属于单位行为的条件较为全面。但是，这些观点或者完全没有考虑到单位的整体意志，或者只是将单位意志简单地归结为单位机关的决定。因此，这些观点既不符合单位犯罪的实际情况，也不利于强化单位的社会责任。
　　3、行为因素与组织体因素综合决定论。即认为单位行为的成立条件既要考虑单位的决策机构的决策，也要考虑单位自身的其他因素。例如，有学者指出，“在单位自身行为的判断上，首先得明确一点，单位自身是不可能实施任何活动的，它只能通过其组成人员的自然人来实施；单位的任何组成人员在单位业务活动中所实施的任何行为，只要经过了单位领导直接或间接的同意或许可，或者是符合单位的业务操作程序，均应看作为单位自身的行为，因为这些行为是单位自身的意志的体现；最后，在判断自然人的行为是否单位自身的行为时，不能仅仅根据是否经过单位负责人的同意或单位的集体同意，在没有经过单位负责人的同意的场合，若是符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应将该行为视为单位自身的行为。”依据这种观点，单位成员的行为成为单位行为，可以分别依据单位机关成员的同意或者认可与依据单位的政策、规定等非自然人因素两个不同的标准来认定。这样一来，实际上就形成了单位行为成立条件的双轨制，即机关成员决定或认可制和单位非自然人因素决定制。这种观点显然受到了美国新法人犯罪刑事责任理论的影响，反应了单位犯罪的特质，具有新意。但是，其中也有问题值得研究。具体地说，法人中的哪些非自然人因素能够成为认定单位行为的标准往往具有不确定性，而且，由于这类因素的数量较多，这类因素在判断单位成员的行为能否成立单位行为时，还会不可避免地存在着冲突，导致难以作出明确的结论。因此，在司法实务上，这种认定方法的可操作性不强，公诉机关依此来认定单位行为的证明难度较大。
　　笔者认为，多种行为因素论的思路是基本正确的，但是，在确定单位行为的成立条件时还要应当充分考虑到单位自身的特点。单位行为的成立需要具备以下三个特征：
　　第一，单位成员的行为。单位行为不等同于单位成员的行为，然而，单位行为首先必须是表现为一定的单位成员的行为。单位成员的行为的范围是广泛的，不仅单位机关成员的行为在具备相应的条件时，能够成为单位的行为，而且单位的其他成员的行为在具备其他的相应条件时，也是单位行为的组成部分。在这一点上，本文与组织体责任论的观点是相一致的。“法人等组织体中的自然人的行为同时也成为组织体活动的一环，被视为组织体的行为的一部分……，区分代表者与代表者以外的行为，只将代表者的行为视为法人的行为缺乏合理的理由。……，即使末端的从业人员的行为如在客观上具有业务关联性，在作为组织体活动的一环而实行的范围内，就是作为企业组织体活动的法人的行为”。
　　第二，单位成员的行为是在业务范围内的行为。只有单位成员在业务相关的事项上所实施的行为才能归属于单位，成为单位行为。这是因为，单位是由法律所规定的犯罪主体，其犯罪能力的范围受到了法律的限制，单位成员所实施的行为只有是在相关的业务范围内的行为，才是单位行为的组成部分。相反，如果单位成员所实施的行为与其业务无关，这种行为的性质只能是其个人的行为。而单位成员的业务范围是依照单位制度、职务范围、合同约定的范围或者单位机关成员的授权等因素来具体确定的。
　　第三，体现单位意志。单位是法律规定的犯罪主体，有着自主的单位意思与独立的单位行为。当单位成员在业务范围内所实施的行为符合单位意志，即单位对单位成员在业务内的行为具有犯罪故意或者犯罪过失时，这种行为才能认定为单位行为。相反，如果单位成员的行为未体现单位的意志，其行为的性质仍是个人行为。
　　只有单位成员的行为同时符合上述三个条件，其行为才能归属于单位，成立单位行为。尤其是，其中的第三个条件是成立单位行为的关键性条件。这是因为，单位成员的行为是在其业务范围内的行为，其行为仍不足以成立为单位行为，只有当单位成员的行为体现了单位意志时，其行为才是单位行为。
　　由单位、单位罪过和单位行为所共同组成的单位犯罪的成立条件是认定单位犯罪这种新的犯罪形态的具体标准。在依据单位犯罪的成立条件认定犯罪的“单位性”的同时，结合基本的犯罪构成来判断单位犯罪的性质，从而共同完成单位犯罪的定罪。
　　
　　责任编辑：高　巍

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