论音乐喷泉的可版权性及著作权法保护路径

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　　摘 要：本文从立法目的和著作权客体发展历史分析，论述对音乐喷泉提供著作权法保护具有正当性。音乐喷泉满足作品的构成要件，且根据《伯尔尼公约》，我国有义务对其提供保护，但将音乐喷泉归入美术作品或类电作品等并不合理，因此需对《著作权法》第三条进行合理解释和文义解释，将其解释为非封闭式列举，从而适用《著作权法实施条例》第二条对音乐喷泉提供保护。同时值得关注的是，《著作权法修订草案（送审稿）》第五条对作品的类型和各项作品的定义进行了完善，使得法律适用更加明晰，是我国著作权立法的进步。
　　关键词：著作权法保护;作品类型;解释
　　近日，北京知识产权法院审结了杭州西湖风景名胜区湖滨管理处等与北京中科水景科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案件。
　　[1]本案的主要焦点问题在于音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品，如若构成作品，又应归入何种作品类型。二审法院判决认为其应归属于美术作品，引起学界的广泛讨论。本文将针对主要焦点问题即音乐喷泉的可版权性以及其应当归属于何种作品类型展开分析。
　　一、 音乐喷泉的可版权性
　　（一）从著作权法的立法目的分析音乐喷泉应当受到著作权法保护
　　著作权法的立法目的是通过赋予智力成果所有者以著作权，来鼓励创作，从而能够促进科学和文化事业的繁荣和发展。
　　音乐喷泉的设计与公众熟知的作品相同，注入了设计者的心血和设计灵感，如果对音乐喷泉的设计没有相应的激励机制，而落入公有领域任由其他人模仿以盈利，会对原喷泉的设计者的利益造成较大的影响，大大抑制人们对音乐喷泉的设计热情，从而阻碍行业的发展。
　　（二）从著作权法客体发展趋势分析将音乐喷泉纳入保护的合理性
　　事实上，随着社会、科技的發展和人们意识的进步，著作权法的客体也在不断的扩充。我国著作权法起步较晚，没有经历客体不断扩充的全部过程，但是我们可以从著作权法发展较早的国家找到该规律。在1710年的《安娜女王法》中，书本作品是著作权法的唯一客体，1842年，英国国会将地图、图标加入到了法定的著作权法保护的客体。20世纪早期，英国最终将文学、音乐、戏剧和美术作品都纳入到著作权法体系进行保护。[2]在美国版权法发展的早期，其也受到了《安娜女王法》的影响，美国1790年版权法，仅仅提到三种受保护的作品，即地图、图表和图书。随后，则是或通过判例，或通过立法，不断扩大受保护作品的种类，包括了音乐、戏剧、摄影等作品种类。到了1909年版权法，则在第5条列举了14类受保护的作品。到了1976年美国版权法，又对作品种类加以归纳，在102条列举了7类受保护的作品，再到1990年修订版权法，增加了建筑作品。[3]此外，1976年版权法将版权法的保护范围界定为：以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以直接或借助于机械或装置可感知、复制或以其他方式传播作品。[4]
　　从上可以看出，随着社会的发展和人们意识的提升，著作权的客体呈现着从狭小到宽泛、由具体到抽象的过程，[5]将新型的、需要著作权法提供保护的客体纳入保护不是史无前例的，并且能够更好的实现激励创作的目的。因此，如果音乐喷泉产业需要著作权法提供保护，给予其版权法保护也是符合历史发展趋势的。
　　（三）从作品的构成要件分析音乐喷泉可版权性
　　一种智力成果构成著作权法意义上的作品的前提是必须满足作品的构成要件。根据《著作权法实施条例》第二条，[6]作品的构成要件有：作品须为人类的智力成果;须是可被客观感知的外在表达;须为文学、艺术或科学领域内的成果;须具有独创性。对于前三项构成要件音乐喷泉显然是满足的，对于第四项是否具有独创性，其作为客体可版权的关键因素，需要根据个案进行认定。
　　对于音乐喷泉这一类客体，其设计过程中，选用何种背景音乐、灯光设计、喷泉喷射的造型等等都给设计者留下了足够的智力创造空间，是完全可能符合独创性要求的。对于本案中的音乐喷泉，其喷泉喷射的动态过程随着灯光色彩亮度的变化及音乐起伏而不断变化，体现了设计者创造性的表达和编排，满足独创性的构成要件。综上分析，涉案音乐喷泉满足我国《著作权法》规定的作品的构成要件。
　　（四）从国际公约分析我国应当给予音乐喷泉著作权保护
　　《伯尔尼公约》规定“文学和艺术作品”一词包括“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”。
　　[7]因此，按照《伯尔尼公约》的规定，对作品的表现形式是不加约束的，只要满足作品的构成要件，同时又不在公约明确规定的可以排除范围之外，成员国便有义务提供保护。
　　我国作为《伯尔尼公约》的缔约国，国内著作权法的规定应当达到公约要求的标准，否则会出现超国民待遇现象。我国著作权法体系依据公约的规定将思想、操作方法、技术方案、实用功能、事实、官方文件和正式译文、竞技体育活动排除在外，显然音乐喷泉并不在排除范围之内，同时根据上文分析，音乐喷泉具有独创性，构成公约规定的“文学和艺术作品”，所以应当对其提供著作权法保护。因此若对音乐喷泉的法律适用存在多种解释时，应当根据公约的要求作出合理解释。
　　二、 将音乐喷泉归入类电作品或美术作品等的不合理性
　　目前学界大部分观点都支持对音乐喷泉提供版权保护，但对于归于何种作品进行保护存在争议。目前，主要有三种观点，一是将其作为类电作品进行保护，本案当事人也是将音乐喷泉登记在类电作品类别;[8]另一种观点是归入美术作品;[9]还有观点将其纳入《著作权法》第三条第九项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”之中，[10][11]接下来将对三种观点的可行性进行分析。
　　首先，在现行著作权法体系下，很难将其纳入类电作品进行保护。《著作权法实施条例》对类电作品的定义是：“是指摄制在一定介质上，……的作品”，[12]因此，在类电作品有摄制要件，即必须用摄像装置进行拍摄，而音乐喷泉的喷射呈现过程并不满足摄制要件。 　　其次，将其归入美术作品有悖公众认知常识。《著作权法》第3条列举的8类作品是按照表现形式进行划分的，[13]因此归属于同一类的作品在表现形式上应当相似。最传统的美术作品有绘画、书法，其独创性体现在对色彩的选择和线条的勾划中，同时美术作品还包括立体的雕塑和实用艺术品，其美感同样来源于线条、色彩构成的具有艺术性的静态的造型，将新的客体纳入美术作品进行保护时，缘由皆是新的作品与传统的美术作品具有相似性，即所有的美术作品，公众都能感受到其表达形式的一致性：以线条、色彩等要素构成的造型。而音乐喷泉，其表现形式是配合着音乐、灯光，由不同类型的喷头喷射水花的持续的喷射过程，其与公众普遍认识的美术作品的表现形式存在很大的偏差。二审法院在论述音乐喷泉不构成其他形式作品时，其依据是“根据一般的生活常识即可判断其与上述法定作品类型不相关”，由此二审法院在判断作品应当归入何种类型时也考虑到了生活常识，但根据一般的生活常识和公众认知，音乐喷泉的呈现方式与美术作品的表现形式也是相去甚远。
　　同时，将其纳入《著作权法》第三条第九项规定“法律、法规规定的其他作品”也不合理，虽然该项规定有一定的兜底性质，但是其适用前提限制，即必须是“法律、法规规定的”，目前并未有法律、法规明确规定音乐喷泉属于著作权法意义上的其他客体，因此适用该条款也不合理。
　　三、 适用《著作权法实施条例》第二条对音乐喷泉提供保护的合理性
　　《著作权法实施条例》第二条对作品进行定义，《著作权法》第三条对作品的类型作出规定，有学者认为第三条对作品类型的列举属于封闭式列举，[14]但对于该列举是封闭式列举还是不完全列举存在法律解释的空间。
　　首先，从文义解释的角度，新华字典对“包括”的定义是：包含（或列举各部分，或着重指出某一部分），而“包含”的涵义则是“里面含有”，因此，第三条的列举应当是非完全列举，即作品包含以下九种类型，而不是作品仅仅只有以下九种类型。所以，即使不在第三条明确列举的九种作品类型中，如若满足《著作权法实施条例》第二条的规定，又不在著作权法明文排除的对象，仍然可能获得我国著作权法的保护。
　　其次，从比较法角度分析，现行美国版权法第102条列举了八种作品形式，需要注意的是，美国版权法的措辞与我国著作权法相同，“作品包括（include）以下种类”，并且在101条明确指出：“包括”属于说明性的，而非限制性的。同时，美国众议院在关于1976年版权法的报告中特别指出：七个种类并没有穷尽版权法意图保护的“独创性作品”的范围。相反，名单只是列出了版权保护客体的一般范围，为法院灵活运用而不必受制于僵硬的或过时的特定种类的概念及范围提供了足够的空间。[15]德国著作权法第一条规定：“文学、科学、艺术著作的著作人对其著作依本法享有保护”，第二条列举了著作的七种形式，规定：“受保护的文学、科学、艺术著作尤其指”，“尤其指”的措辞也意味著第二条的列举是仅仅列举著作的典型类型。法国著作权法第112-1条规定：“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体载、表达形式、艺术价值或功能目的”，其第112-2条列举了十四种作品类型，同时规定：“尤其被视为本法典意义上的智力作品包括”，其“尤其“包括”的措辞以及第112-1条的规定也说明了112-2条的列举是非完全列举。
　　纵观各国立法，各国为了达到《伯尔尼公约》的要求，以及适应社会和科技的发展，对作品的列举都是非完全列举，也正说明了非完全列举的立法模式能够更好的涵盖已知或者未知的作品类型，从而满足司法适用的需求。因此，将我国《著作权法》第三条的列举解释为非限制性的列举更为合理，弥补法律的滞后性的同时也能促进我国文化、科学产业的发展。
　　综上所述，为满足国际条约的要求和鼓励创新，将音乐喷泉纳入著作权法体系提供保护具有合理性，因此应当对《著作权法》第三条进行合理解释，认为其为非封闭式列举，再运用《著作权法实施条例》第二条对音乐喷泉提供保护。
　　四、 《著作权法修订草案（送审稿）》第五条的修改使得法律关系更加明晰
　　值得关注的是，《著作权法修订草案（送审稿）》第五条对作品的类型和作品的定义进行了完善，使得法律体系更加逻辑化。本文将对音乐喷泉案涉及的修改要点进行分析。
　　首先，现行《著作权法》第三条的用语是“本法所称的作品，包括以下列形式创作的……”，修订草案将其修改为“本法所称的作品，是指……”，将“包括”改为“是指”，即修改为封闭式的列举，《修订草案》作出如下修改，也能从一定程度上说明现行《著作权法》中的“包括”指的是示例式列举而非封闭式列举。《修订草案》虽然将作品类型列举改为封闭式列举，但扩大了兜底条款的范围，将现行《著作权法》的第三条第九项“法律、行政法规规定的其他作品”更改为“其他文学、艺术和科学作品”，删除了“法律、行政法规规定的”限定词，扩大了适用兜底条款的作品的范围，为司法实践中增加新的客体提供了更加清晰明确的法律依据。
　　同时，《修订草案》规定了视听作品以替代现行《著作权法》规定的电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品，根据上文分析，现行《著作权法》对类电作品的定义设定了摄制要件，限定了创作此类作品的技术手段。而《修订草案》规定的视听作品是指“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”[16]
　　视听作品的规定采取了技术中立的立法手段，不再限定摄制要件，使得只要满足视听作品的公认特征的作品都能够归入视听作品获得保护。
　　《修订草案》第五条符合技术中立的要求，能够更好的适应社会科技的发展，弥补法律的滞后性，为今后纳入新的客体提供了更加明确的法律依据。
　　五、 总结
　　为全面履行《伯尔尼公约》规定的义务，以及实现著作权法鼓励创新的立法目的，应当对《著作权法》第三条进行合理解释，将其解释为非封闭式列举，从而依据《著作权法实施条例》第二条给予音乐喷泉著作权法保护。值得关注的是，《著作权法修订草案（送审稿）》第五条使用技术中立的立法手段规定了视听作品的定义，删除了“摄制”要件，同时扩大了第十六项——作品类型的兜底条款的范围，体现了我国著作权法立法历程的进步。 　　[参考文献]
　　[1] 北京知识产权法院（2017）京73民终1404号
　　[2]See Pamela Samuelson， Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner， 78 U. Pitt. L. Rev. （2016） ， p22-23.
　　[3]参见李明德：《美国知识产权法》，2014年版第267页
　　[4]《美国版权法》第102条
　　[5]卢海君：《版权客体论》，知识产权出版社，2014年版第12页
　　[6]《著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
　　[7]《伯尔尼公约》第二条第一款：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。
　　[8]北京知识产权法院（2017）京73民终1404号
　　[9]北京知识产权法院（2017）京73民终1404号
　　[10]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号
　　[11]桂紅霞、陶韬、张晓荣：《从“音乐喷泉著作权第一案”看“新作品”的认定》，网址：http：//law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMzU1MTI%3D？searchId=651c6b3877ab400f8d9ef3089f8aa084&index=1&q=音乐喷泉。
　　[12]《著作权法实施条例》第四条第十一项：电影作品和以类似电影方法创作的作品：是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
　　[13]王迁：《著作权法》，中国人民出版社，2015年版77页
　　[14]迷途老马：《西湖音乐喷泉侵犯什么作品的什么权？》，网址：https：//mp.weixin.qq.com/s/k1oX5WBYcVsNbg902iD9xw。
　　[15]H. R. Rep. No. 94-1476： Copyright Law Revision.
　　[16]《著作权法（修订草案送审稿）》第五条第十二项：视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。
　　（作者单位： 华东政法大学，上海 200042）
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