正当防卫必要限度的界定
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摘 要：正当防卫的必要限度问题一直有较大的争议，在传统理论上主要有一元论、二元论和多元论三种主流学说的纷争。二元论的观点综合看来是比较妥帖的，但仍需要做出修正和改进，在防卫人的防卫手段过当但没有造成重大损害的情况下，也不能认定为正当防卫，不能由于对结果的重视而忽略对于防卫行为恶性的考量。近年来有学者提出了“情境论”的主张，该说侧重于对防卫人防卫手段的评价，提倡结合防卫人当时所处情境进行综合评断，也为司法实务当中如何判断该问题提供了新的思路。
关键词：正当防卫;必要限度;重大损害
一、学术界主要学说之间的差异
（一）传统多元论的弊端
如今的刑法学界对于正当防卫必要限度的判断主要有三种理论的争议，即一元论，二元论与多元论。
其中多元论的判断方式的缺陷是显而易见的，也是通常容易为人所诟病的，该说主张以法官的视角为基准，由法官结合整个案件的情况进行分析从而给出结论。该说提出的目的在于，使法官能够多方位的考虑案件因素，而不要单一的站在某几点上做评判，致使重要的细节被疏忽掉，最终的案件结果对当事人有失公允。可这同时也就意味着，没有统一的判断标准来评判案件，完全依照法官的个人经验与情感对当事人作出裁决，给法官的自由裁量权过大的情况下，很容易造成司法不公，以至于民众对案件的结果产生质疑，从而对司法的公信力失去信心。
（二）一元论与二元论的争议
支持“一元论”的学者们认为，“超过必要限度”与“造成重大损害”这两项条件需要综合在一起进行评价。但是在司法实务当中如果采用这种一体式的判断方式，却很容易导致案件判断方式转向“唯结果论”：对于防卫人是否构成正当防卫，只需要看他是否造成了重大损害即可，这种评价方式对于防卫人来说显然是有失公平的。
而二元论的观点则认为，构成正当防卫需要经过两道防线的判断。首先防卫人的防卫手段必须同时满足比例性和必要性的要求，所谓比例性，就是指防卫行为的强度与侵害行为的强度之间不能明显失衡，而必要性则是指防卫的手段要尽可能采取最温和的方式，即能够有效的制止侵害行为就可以。第二道防线则是对于损害结果的判断，如果造成了重大损害那么则可以被认定为防卫过当，反之成立正当防卫。
二、对于二元论的改进
（一）合理考虑防卫人防卫手段的恶性
一元论和二元论的争议虽然激烈，但是在两种情况下得出的结论是一样的。当防卫人行为要件和结果要件都过当的情况下，自然构成防卫过当;反之行为和结果都在限度要件以内，则当然成立正当防卫。所以其争端主要体现在以下两种特殊情况：一是行为不过当而结果过当，二是行为过当而结果不过当。
笔者认为，二元论的观点是比较成熟和全面的，对于防卫手段的限度与造成的损害结果给出了比较全面的考察方式，但是依然有其弊端存在。在二元论的观点下，这两种情况都不能构成防卫过当。第一种情况下，例如乙盗窃了甲的财物之后被甲立即发现，于是甲转身追赶逃跑的乙，乙在逃跑的过程中不慎摔倒磕到头部当场死亡。在这种情况下，甲追赶的行为并没有超过必要限度，但却造成了严重损害的结果。可是此时甲的防卫目的不过是为了拿回属于自己的财物，防卫手段也完全符合比例性和必要性的要求，没有产生过度的恶意，乙死亡的结果显然不是甲所追求的，因此不能将危害结果归责给甲，甲的行为仍旧属于正当防卫。
但在第二种情况下，以二元论的观点来判断，正当防卫的成立标准似乎被不合理的放宽了，防卫人无论使用了什么样的手段进行防卫，只要最后没有造成损害结果，就依然可以被判定为正当防卫，这显然忽略了对其防卫方式的评价。例如当一名青壮年男子发现一位行动不便的老人想要对其行凶时，可以选择的防卫方式有很多种，只需要采取相对轻微有效的方式即可，如果男子此时选择开枪朝老人射击，但是由于枪法不准没有打中，虽然没有造成老人的伤亡，但是这种手段显然已经超过了必要的限度。因此男子开枪射击这一行为中所包含的恶性就不应该被忽略掉，即使没有造成重大损害，也依然可以被认定为防卫过当，但是可以相比较已造成重大损害的情况从轻或减轻处罚。
（二）区分比例性与必要性的差别
二元论的观点认为，防卫手段必须同时符合比例性和必要性的要求才能认定为正当防卫，不符合比例性或者不符合必要性依然属于防卫手段过当，进而再看造成的结果是否过当。但是实务当中却会将这两个概念混为一谈，这里所讲的比例性应当指不能用高强度的防卫行为来防卫低强度的侵害行为，评价的中心应该放在防卫行为与侵害行为强度的比对上面。如果行为本身已经超过了比例性的要求，则无需判断是否符合必要性的要求，因为此时行为人的防卫手段已经过当。只有在防卫手段符合比例性的要求的情况下，才需要进一步的判断是否超过了必要性。而必要性的侧重点则在于防卫手段已经达到了防卫目的的情况下，是否还继续造成了不应该有的损害结果。
例如在侵害者持刀行凶的情况下，防卫人也持刀进行反击来保护自己，这完全符合比例性的要求，如果最终侵害者被刺伤无法正常行动，此时防卫者的目的就已经达到了。至于侵害者的行为应该如何定性，其受到什么样的惩处，都是国家司法机关人员的工作，作为普通人的防卫者没有权利对其进行私自的惩罚，因此此时防卫者如果再持刀对侵害者进行打击，则不能将这种打击行为评价为防卫行为，而应当归结为蓄意的伤害，也就是说事后的这种打击报复行为不符合二元论主张的必要性。
三、对于如何评价防卫人防卫手段的建议
綜合以上观点来看，对于防卫行为是否过当的判断还是侧重于如何评价防卫手段，近年来有学者提出了情境论的主张，其观点便是主要考虑如何判断防卫行为是否超过了必要限度。结合情境论的观点，笔者认为司法实务当中应当重点判断以下几点：
1.防卫人当时所面临的不法侵害强度。对于侵害强度的判断可以以侵害人持何种器械为关键的参考因素，也需要综合防卫人受到的伤害来观察。防卫人所面临的侵害行为强度越高，就需要相应的采取强度更高的防卫方式。对不法侵害所能造成的损害需要做出事前的判断，而不是站在事后来得出结论。
2.不法侵害行为是否突然或者紧迫。很多情况下，防卫人是在比较突然的情况下受到不法侵害的威胁，比如说突然从阴暗地方冲出的抢劫者，没有可能预见到的暴力行凶等等。在这些情况下，由于防卫人心理上没有丝毫的准备，又加上时间紧迫，所以只能依靠最本能的反应来进行防卫。因此即使在事后发现当时还有更和缓有效的防卫方式，也不能因此苛责防卫人的手段过当。
3.防卫者与侵害者的力量差异。有学者统计了大部分与正当防卫相关的案件当中，有半数以上的防卫人面对的侵害者人数是二人以上。在这种双方力量差异悬殊的情况下，普通的防卫方式显然是收效甚微的。
4.周边环境以及心理因素等。某些案件发生在比较昏暗的环境下，这些例如空间和光线的因素很容易使防卫人的打击力度和方位产生偏差，造成严重的损害结果，所以需求司法人员更细致的加以判断。而心理因素在案件进行具体判断的时候比较复杂，需要结合防卫人的年龄，家庭背景，成长经历，身体状况等等进行考虑。
结语
对于正当防卫必要限度的判断过程当中，对于如何理解“明显超过必要限度”，理论上一直无法给出一个清晰明确的标准。二元论作为缓解一元论困境的新的学说，依然有其自身需要改进的地方。
首先应当从防卫手段进行判断，如果防卫者的防卫行为与侵害行为之间明显失衡，则可以认定为防卫过当，如果防卫行为符合比例性的要求却不符合必要性的要求，则依然属于防卫过当，但是这两种情况下，最后依然要看其造成的结果危害性大小，然后在量刑上面做出适当的调整。如果防卫行为符合了比例性和必要性的要求，那么就可以直接认定为正当防卫，即使造成了不应有的损害结果，也就是上述“行为不过当而结果过当”的情况，也不能够将其归责于防卫者。
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[3]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析.[J].现代法学，2018（01）.
（作者单位：沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034）
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