知识产权还是思想控制

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　　纵观整个中国法律史，有一点很清楚，即中国人对未经授权就复制文献典籍的问题并非无动于衷。但直到唐朝，随着印刷术的出现，人们才第一次发现古人对出版和复制施行管理的实质性和持久的努力。
　　有史以来第一个相关的措施是由文宗皇帝于公元835年以敕令的形式发布的，这条敕令照例成为《唐律》的一部分。法令禁止人民未经许可而复制历法、历书及相关文献。这道对于盗印官颁著作的最早禁令很快就扩大到其他方面。在它崩溃以前，唐朝还禁止私自抄录和传布国家法律文告和官撰史书，禁止复制、传布或收藏“妖言妖书”以及大多数有关佛教和道教的著作。
　　出于对不适宜的印刷材料扩散的担心，1009年，真宗皇帝发布敕令，要求私人印刷者必须把他们要出版的著作呈交地方官署作出版前的审查并且登记。
　　出版检查的主要目的是要阻止私人复制专属国家控制的材料和防止私刻异端材料。国家为实行出版前检查制度而订立的刑罚凸现了它的目的。在宋代，出版前检查制度的一个有趣的副产品是，获得出版许可的人往往会在他们印行的著作里刊载有关这种刑罚的声明，以反对私自翻印。宋代以后的帝国，尤其是明代，曾竭力加强国家对出版的控制，不过，直到清代以前，正式的法规结构相对没有变化。宋以后的历朝法典都对擅自翻刻有关天文学的官颁著作，文官考试和一向被认为是敏感的其他主题厉行禁止。此外，历朝法典都有禁绝“妖书”的规定。
　　国家在涉及私自翻刻问题时，对于控制出版的高度关注并不表明存在现在借助于商标或者专利予以保护的东西。历朝法典确曾通过一套尽心制定的节约法令限制使用某些与皇族或官府联系在一起的标记。同时，缺少直接针对商标和发明的法规并不完全排除人们想要保护商标和发明以防止他人盗用的努力。
　　实际上，20世纪以前，中国所有现存的、表明国家努力提供对知识产权保护的事例目前看来其实都完完全全是为了维护皇权。这些官方的保护只是捎带且肤浅地触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护，或是涉及对作者地位或发明创造性的褒扬。这一点也显见于这一事实，即尽管唐代以后历朝都竭力限制私自复制政府材料，且力求保证经其特许复制的材料准确无误。但他们似乎从不关心盗印或不适当地编辑其他类型的作品。实际上，把出版前审查和上述对翻刻的其他限制，以及针对异端材料的严厉禁止视为更大的控制观念传播的网络的一个部分，而不是建立――不管是为印制者、书商、作者还是其他人――某种知识产权制度，这才更为真切。
　　只有印制者、书商以及其他行会或商人从一开始就刻意确立其特定垄断地位的努力，似乎才有可能带来个人或一些非国家实体享有到我们现今名为知识财产的那种东西的利益。甚至这种对于知识财产的有限利益似乎也主要是因为它有助于实现其他目标，因而才得以被国家及其派出的地方官所容忍。同样，人们理应严肃地看待这一点，即国家对于行会旨在维护商号和商标专用的努力所给予的默许和有时公开的支持，而其背后的动机，乃是要通过维持商人中间的秩序和减少不利社会稳定的事件来维护整体和谐。
　　显然，并非只有中国人才把主张国家利益与保护我们名为知识财产的那种东西联系在一起，并且到了17和18世纪，欧洲出现了趋近于知识产权的萌芽，而与之对应的东西却并未在中华帝国出现。
　　为什么一个曾经在许多时代都对管理出版予以特殊关注的文明，一个长时间在科学和技术方面领先于世界、并且至少对某几种创新予以赞许的文明，却并没有为它的那些创造提供更加全面的保护?
　　研究知识产权法的中国学者和外国学者都不曾深入研究这一问题。他们不觉得有必要考虑，为什么――如果中国自唐代起就有版权――其实施看来始终是微不足道的，为什么后来外国旨在促进这类法律的努力成为徒劳，以及为什么其他形式的知识产权法并未连续出现。
　　传统中国社会对待知识财产的态度的关键乃是关于文明本质的占统治地位的儒家的看法，以及其中对有共同的和仍然具有活力的过去扮演的建构性角色所持的看法。儒家所提倡的，作为个人据以完成其道德发展的手段和构成社会诸关系的内容，据以被衡量的标尺最终造成了一种两难境地。它促进了这样一种关系，即不仅无助于把运用智力所得的成果看成是私有财产，而且事实上还阻碍着这种观念的产生。
　　以民族为一家族和以统治者为父母，是一个早在帝国建立以前就一直广泛和持久流行的观念。站在这样一个位置上，统治者就对民众精神的和物质的福利负有信托的义务，民众则报以忠诚和贡献。
　　管理和调节智力活动而不是支持这类主张，这可能同获取和保持帝国权力具有同样重要的意义。与这些世俗关切相合而且显然被加强了的，是统治者亦是受托者的观念。因为具有这种身份，统治者就不仅有权、而且有责任确定怎样最好地教化民众。要履行这种职责。关键是需要判定，为了共同体的最大利益，哪种知识值得传播，哪种应当被阻止。处在受托的位置上，统治者便负有一种确定不移的义务，要滤出和禁毁比如见之于“妖书妖言”中的有害知识(其中可能有色情的以及政治和宗教方面的可疑材料)，而不是任其蒙骗托命于他的臣民。基于同样的原因，还存在着某几种知识，比如地图、历书和天文学籍册等，它们只能由皇帝及其官吏一起以受托的资格来运用。相反，其他诸如包含在经书中的知识的传播可能有益于社会而且并非巧合地有助于巩固皇权。最后，还有一类帝国政府不曾要直接去保护，禁止甚或管理的知识，它们既不是正统学说或异端，也不是官方独占的，结果，他们所受的对待更是随着地方上的具体情势而有所不同。
　　国家的注意力明显地集中于政治秩序和政治稳定，而远不是在所有权和私人利益上。有关就特定观念的表达施以控制的个人和团体的正当性的期待，其内容又是源自共同的、过去在儒家对于个人道德和集体社会发展的理解中占据的重要位置的东西里边。简单地说，即与过去相互作用的需要明显降低了处在受托位置的人以外所有人通向正当观念表达的畅通路径。这种关于过去的、强制性的观念和把智力活动视为是与过去交流和传递过去的媒介的观念，实际上渗透于中国文明的所有方面。
　　由于“与过去的相互作用也已成为传统中国文化中智力和智慧活动的一种独特方式”，因此，由原作者以外的其他人去复制特定和有形的作品决不至于带来那种“……它在西方所带来的不良后果”。而且，这种做法也不会像在西方常见的那样，只是在被学生和弟子当作提高其技艺、展示其学识甚或表示对特定价值赞同的手段时才被勉强地接受下来，虽然所有这些现象都存在于中华帝国。与此相反，在中国的语境里面，这类做法一开始就５既更具有肯定意味也更加重要。它证明了复制者具有对文明之精髓的理解和对这种文明的奉献，同时，它也为个人提供了一种可能，使他们能在这种形式的背景下展现独创性，并且因此令他们的现在有别于过去。
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