知识产权诉讼中“陷阱取证”的效力
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【摘要】“陷阱取证”在知识产权诉讼中较为常见，其证据效力认定常常成为案件审理的焦点和难点。本文对近年来司法领域中“陷阱取证”的案例进行梳理，分析法院对“陷阱取证”的裁判观点和裁判思路。法院多从排除其非法性和承认其正当性两个角度分析“陷阱取证”的效力问题。本文对司法实践的态度进行总结，以期对知识产权诉讼的取证策略尤其是“陷阱取证”问题提供参考。
【关键词】陷阱取证 司法案例 机会提供型 犯意诱发型
一、司法实践中的陷阱取证
司法实践中一方当事人主张“陷阱取证”的情形往往是对购买侵权产品的公证行为，包括权利人或公证人隐瞒身份或者化名购买。针对此类主张，法院的意见大致分为四类：一是认为该类取证行为不构成陷阱取证行为，对该取证行为的正当性予以认可;二是认为该行为系提供机会型陷阱取证，亦承认该取证行为的正当性;三是绕过陷阱取证行为，直接分析该取证行为是否符合证据法公证法等相关规定，承认该取证行为的正当性;四是绕过陷阱取证行为，从公平原则和市场秩序的角度或者是取证过程的规范性对该取证方式进行分析，否定其正当性。
二、陷阱取证行为的可采性分析
法院对于陷阱取证的方式获得的证据的认定，主要从排除其非法性以及承认其正当性两方面入手。
（一）非法性排除判断标准
（1）取证方式是否侵害他人合法权益及违反法律的其他禁止性规定。是否侵害他人合法权益以及取证方式本身是否违反了法律的禁止性规定是我国民事诉讼法中非法证据的判断标准。有学者认为，倘若只具有轻微的违法因素，则相关证据无需加以排除，只有该违法因素达到了严重或者重大的程度，才构成需要排除的非法证据。这其中蕴含了知识产权法利益平衡的考量，具体操作需要法官自由裁量进行个案认定。还需要辨明的一点是，陷阱取证行为虽然没有被法律明文禁止，但是却与法律的基本原则相悖，是否也构成应被排除的非法证据。
（2）“犯意诱发型”与“机会提供型”陷阱取证行为的区分。“犯意诱发型”陷阱取证是指，对方原本并不存在进行侵权行为的意图，而取证人为了达到取证目的，通过诱惑、欺骗等手段使对方产生侵权意图，实施侵权行为。此种情况下，取证人实质上引诱、教唆他人侵权，根据民法的相关理论，取证人与被取证人承担共同侵权责任。通过诱发对方犯意的取证自然作为非法证据被排除在外。
而实践中更多的是“机会提供型”陷阱取证。“机会提供型”陷阱取证是指，对方已经存在明确的侵权意图，取证人仅通过一定言行表明有意与其达成交易的方式，为其提供了一个机会，而且这个机会与其他任何人所提供的机会没有差别，在这种情况下，即使没有取证人的行为，该侵权人迟早也会实施该侵权行为。陷阱取证行为只是为了对其之前已有的侵权行为或者即将施行的侵权行为进行取证而提供一个机会。而此种取证方法涉及到各方的利益平衡，如程序正义与实体正义的考量，需要法官在具体案件中对取证利益和由此带来的损失进行利益取舍与平衡。
（二）正当性分析
（1）陷阱取证行为是知识产权侵权案件取证困难的必然产物。知识产权案件往往具有取证困难的特点。第一，我国当前民事诉讼领域采取的是当事人主义，而与当事人担负较重取证责任相对应的是当事人取证途径少取证能力弱。第二，知识产权客体无形性的特征，增加其证据获取和固定的难度。知识产权要依附于有形载体表达之上，而有些证据（如复制、发行盗版软件）删除证据易如反掌。第三，知识产权案件隐蔽性的特征加剧了当事人的取证难度。知识产权案件往往发生在办公场所或者家中，其侵权行为发生时往往并不引人注意并且简单易行，与之相对的取证却可能需要耗费巨大的时间金钱成本还一无所获。
（2）进行陷阱取证的目的具有正当性。陷阱取证行为针对的涉嫌侵权的行为，只是由于难以取得并固定证明其侵权的证据当事人才采取特殊手段，其陷阱取证的目的并不是为了隐瞒、欺骗涉嫌侵权者，而是为了解决纠纷并维护自己的合法权益。
一言以概之，法院认为陷阱取证行为是基于知识产权侵权案件取证难必然的产物，是当事人取证能力弱的现实需求，具有目的上的正当性。
三、对于知产实务中取证策略的启示
根据相关司法判例的罗列与分析可以看出，司法实践普遍承认“机会提供型”陷阱取证的正当性，而根本否认“犯意诱发型”陷阱取证的正当性。因此实务中要对这两类陷阱取证方式进行区分，在合理限度范围内选择‘机会提供型”陷阱取证，而避免进行“犯意诱发型”陷阱取证。但要注意对“机会提供型”陷阱取证的适用有一定的限度和条件。
首先，取证人在进行陷阱取证之前，应有一定的证据证明被取证人的侵权行为已经发生或者其有意图进行侵权行为。其次，陷阱取证往往是在证据难以获取的前提下才能适用。若有常规手段可以取证而采取陷阱取证，法院可能会据此否认陷阱取证行为的正当性。最后，要注意取证方法的规范性。陷阱取证行为尽量在公证人员的陪同下进行，以增强取证过程的程序合法性和证明力。
陷阱取证之于取证人如同一把悬于头上的达摩克利斯之剑，在运用陷阱取证行为的同时要时刻约束自己的行为，不要误入犯意诱发的雷池，采用诱使对方侵权来取证是得不偿失的，不仅其取得证据会被当作非法证据加以排除，取证人还有可能会承担教唆侵权责任。因此，取證人在常规手段获取证据不能的情况下可以在合理限度范围内选择“机会提供型”陷阱取证。
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