刍议防卫行为误伤第三者的性质认定

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　　摘   要：“第三者”是指在行为人进行正当防卫过程中，没有实施或参加不法侵害的其他人。分析了对于防卫行为误伤第三者情形的性质应当如何认定，刑法学界存在诸多学说，包括正当防卫论、紧急避险论、假想防卫论等，在这些学说中区分论更为合理、全面，即在法益侵犯原则和责任主义原则上，从违法性和有责性层面出发，根据具体案情区别处理，从而认定这种情形成立故意犯罪、过失犯罪、意外事件或者紧急避险。
　　关键词：正当防卫;不法侵害;第三者;区分论
　　防卫第三者，是对第三者进行了所谓的正当防卫，即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受侵害[1]。包括防卫行为的结果侵害第三人法益（即防卫行为对没有实施不法侵害的第三人人身造成了损害，或者说伤害到了无辜的第三人）和防卫人利用第三者物品作为防卫工具实施防卫行为。当前刑法学界对于防卫人利用第三者物品作为防卫工具这类行为，主流观点认为如果没有超过必要限度造成不应有的损害，则成立紧急避险，如果超过必要限度，则为避险过当，对此无过多争议。争议多集中于第一种情形，其性质应当如何界定。在司法实务中，这类案件屡见不鲜，学说界对此亦众说纷谈，本文将结合具体案例从法教义学视角对“第三者”进行界定，以及对刑法学界关于防卫行为误伤第三者这一情形的不同观点进行阐述分析，同时提出笔者个人拙见。
　　1    如何界定“第三者”
　　防卫行为的对象应当是不法侵害人本人，不法侵害行为是由不法侵害人实施的，只有针对不法侵害人进行防卫，才可能制止不法侵害、保护法益[2]。从这个角度上看，笔者认为“第三者”是指在行为人进行正当防卫过程中，没有实施或参加不法侵害的其他人。
　　那么如何对“第三者”进行具体界定，对接下来研究防卫行为误伤第三者具有重要意义。
　　首先，从一个具体案件入手。2013年2月10日凌晨2时许，被告人秦某甲与同村村民李某、张某、刘某等人在秦某乙家喝酒，在喝酒过程中，刘某与秦某甲争吵，被在场的李某、张某等人劝解。之后，秦某甲与李某在回家途中被任某、刘某、张某追至李某家门口，任某和刘某殴打秦某甲和李某，秦某甲持酸刺棒进行防卫时将一旁的张某眼睛误伤[3]。
　　在上述案例中，张某是否属于“第三者”的范畴需要我们具体分析。张某和任某、刘某一同将秦某甲追至李某家门口后，由任某和刘某殴打秦某甲，从行为上看，张某虽然没有直接参与任某二人的殴打行为，但可以认定其为殴打提供了帮助，那么秦某甲误伤张某的行为是否属于正当防卫呢？对此，张明楷教授[4]主张在面对共同不法侵害时，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。例如仅实施了教唆或者提供犯罪工具、望风等帮助行为，但未实际参与不法侵害，行为人不能针对其实施防卫行为，不能将范围扩大到参与共同不法侵害的所有人。
　　但是并不意味对所有没有实际参与、实施不法侵害的教唆者、帮助者均不能进行正当防卫。例如，甲入户盗窃，乙在门口望风，恰逢主人丙回家，乙为了甲顺利盗窃百般阻挠丙进门。此时乙虽没有直接实施不法侵害行为，但丙是可以对乙进行正当防卫的，因为如果不采取防卫行为，丙的财产权会受到侵害，乙的阻碍行为严重阻碍丙维护自身合法权益，此时，乙就不是“第三者”。
　　2    防卫行为误伤第三者的性质认定
　　在对这一问题进行具体分析前，依旧先从案例入手。
　　2016年3月26日下午，被告人杨某某与林某某在逛街时，遇到欧某某等人。欧某某因与被告人有过节，遂纠集陈某等人在殴打被告人。林某某见状，上前帮助杨某某。打斗过程中，被告人掏出弹簧刀挥舞，误将林某某腹部捅伤。最终法院认定被告人杨某某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年[5]。
　　在上述案例中，杨某某对于欧某某等人的殴打进行反击，属于正当防卫行为，误伤了前来帮忙的林某某，即“第三者”，法院观点是认为成立过失犯罪。刑法学界对于此类情形提出了不同的學说观点，接下来，笔者将对这些学说争论进行梳理分析。
　　2.1  各学说梳理与分析
　　2.1.1  正当防卫说
　　主张这种观点的学者认为，即使防卫行为结果发生在第三人身上，但行为人行为的正当性并不因导致第三者合法权益受到损害而丧失，该行为具有一定的偶然性，是可以被允许的违法性阻却行为，因此仍成立正当防卫[6]。同时，第三者针对这类行为可以在限度允许范围内采取紧急避险行为，以保护自己的合法权益。
　　笔者认为正当防卫说存在明显的理论缺陷。正当防卫之所以能够阻却违法性，是基于其为了使国家、公共利益、本人等的合法权益免受正在进行的不法侵害的正当目的之上的，具有制止不法侵害、保护法益的必要性，防卫行为对象应当且仅限于正在实施不法侵害人本人。第三者不具有防卫行为客体条件，正当防卫对于侵害者的侵害予以正当化的法律制度，针对侵害者以外的第三人所产生的侵害不能予以正当化。另外倘若认同该学说，案例中林某某的权益受损无法得到合理保护，林某某作为无辜第三者就只能忍受这一伤害，这对于第三者而言是极不公平和难以接受的。甚至会引出一个十分危险的结论：只要公共利益需要，即可无条件地牺牲一切个人利益[7]。
　　2.1.2  防卫过当说
　　防卫过当说认为《刑法》第20条第2款对如何定义明显超过“必要限度”，法条本身保持了开放性。防卫行为误伤第三者本质上包含制止不法侵害的可能，同时误伤第三者行为属于对象限度和强度限度超过正当防卫“必要限度”的情形，从不法的减轻、责任的减少以及预防必要性的降低等因素考虑可以认定为防卫过当[8]。
　　防卫过当说的理论缺陷也是十分明显的。防卫过当首先应当具备正当防卫的主要特征，只不过因为超过必要限度、造成重大损害而不能完全阻却违法性，防卫行为仍应当是针对不法侵害人[9]。另外此类情形不会产生任何防卫效果，仅从可以减轻、免除处罚和行为人期待可能性降低角度考虑，反而违背了防卫过当的基本理论。 　　2.1.3  假想防卫说
　　这种观点主张在行为人误伤第三者时，第三者没有实施不法侵害，但行为人的防衛行为导致了第三者的伤害结果，因此应视为一种假想防卫，阻却故意责任，原则上成立过失犯罪或者意外事件[10]。主张这种观点的学者认为急迫的不法侵害实际上存在，且行为也在防卫的相当性范围之内，行为人是在具有防卫意识的情形下，错误地对没有不法侵害的第三者实施了“防卫”行为[11]。
　　此种观点也存在一定的问题。传统理论的假想防卫是指行为人误以为存在现实的不法侵害而采取防卫行为，属于一种事实认识错误。如果将此种情形认定为假想防卫，意味着行为人应当对第三者具有防卫意识，但通常情况下，行为人针对第三者是没有防卫意识的，防卫意识针对的是不法侵害者本人，并没有将第三者误认为是不法侵害人，如果将防卫意识对象从不法侵害者转嫁于第三者，等同于将第三者与不法侵害者置于同等地位。
　　2.1.4  紧急避险说
　　该种观点认为行为人在遭受生命危险时，不得已将风险转嫁给第三者，符合紧急避险的构成要件，相对于第三者而言，可认为行为人正在遭受“现实危险”，只要没有损害法益的权衡，就可以成立紧急避险。
　　对该学说的批判主要集中于两点。
　　（1）紧急避险中的“不得已”是指对于正在发生的危险，没有其他合理的办法排除危险。就行为人而言，其对于第三者的伤害具有偶然性，如在案例中杨某某误伤林某某并不是保护自身法益的唯一途径，因此不符合“不得已”的构成要件。
　　（2）紧急避险要求具有保护面临危险的法益的效果，需要存在行为人忍受现在的危难，或者牺牲第三者法益的二者择一的关系。但误伤第三者并不能使行为人避免危险，甚至不具有避免可能性，不符合避险效果。当然并不意味着所有情形均不成立紧急避险，当满足“不得已”这一要件时，可能成立紧急避险。
　　2.1.5  假想避险说
　　该学说认为，防卫行为对第三者法益造成侵害的情形虽然形式上符合紧急避险，但因不符合“不得已”的条件不构成紧急避险，但可以从行为人误以为存在现实的危险，进而实施避险行为这一角度认定，成立假想避险[12]。
　　反对该学说者同反对假想防卫者提出的理由类似。成立假想避险要求行为人具有避险意识，但行为人在实施反击时仅具有针对侵害人的防卫意识，如果将避险意识与避免不法侵害的防卫意识视为一体，明显是不妥当的。
　　2.1.6  责任阻却说
　　责任阻却说，主张对第三者法益的侵害既没有起到保护所要保全的法益的作用，也不属于紧急避险行为，原则上应当成立犯罪。但因为行为人的行为缺乏期待可能性，虽具有违法性但阻却责任，无需承担刑事责任。
　　反对该学说者认为，行为人是否具有防卫意识或避险意识，应立足于行为时加以判断，仅认为其行为既不属于正当防卫也不属于紧急避险就认定成立犯罪的分析过于简单，不能全面评价案件事实。另外，期待可能性本身属于超法规的责任阻却事由，我国刑法对此并无明文规定，能否在具体案例中适用，刑法学界尚存在较大争议，若直接适用此种情形不具有充分的理论支撑。
　　2.1.7  区分说
　　该学说认为，对于该种情形应当区分对待。若行为人故意对第三者实施“防卫”行为，则以故意犯罪论;若行为人出于事实认识错误，主观上具有过失，则以过失犯罪论;若行为人主观上既无故意也无过失，则以意外事件论，不构成犯罪;若符合“不得已”和避险效果的，且没有超过必要限度，则属于紧急避险，无需承担刑事责任。案例中，杨某某在实施行为前无法预见到会伤害到林某某，阻却故意犯罪，但是否成立过失犯罪还需要对其主观上是否有预见可能性进行进一步分析。笔者认同此种学说。
　　2.2  笔者个人观点
　　我国刑法规定犯罪的成立应当主客观相统一，根据法益侵犯原则和责任主义原则构建犯罪体系。因此对于行为人防卫行为误伤第三者的情形，应当从违法性和有责性两个层面出发，根据案情区别处理。
　　2.2.1  若行为人故意对第三者实施“防卫”行为，则以故意犯罪论
　　如果行为人主观上不是为了免受正在进行的不法侵害或现实危险，而是出于侵害的故意，行为人明知可能会发生侵害结果而希望或放任结果发生，根据主观意志不同，可以成立直接故意或间接故意。例如甲对乙实施加害行为，乙在反击过程中，发现自己的仇人丙站在一旁看热闹，便故意用刀袭击丙，致其重伤。在该情形中，丙属于防卫第三者，乙主观上具有对丙侵害的故意，在客观上实施了侵害行为，成立直接故意犯罪。
　　2.2.2  若行为人主观上具有过失，则以过失犯罪论;若既无故意也无过失，则以意外事件论
　　在正当防卫过程中，行为人发生事实认识错误的情形时有发生，主要包括对象错误和方法错误，笔者认为应当适用一般事实认识错误的原则。对于对象错误，常见情形为甲对乙实施不法侵害，乙在还击时误将第三者丙当成甲的帮手予以伤害。这种情形通常属于假想防卫，行为人误将第三者认为是不法侵害者，根据其主观上是否具有过失认定为过失犯罪或意外事件。对于方法错误，常见情形为甲对乙实施不法侵害，乙在还击时误伤了一旁的第三者。对于此种情形，如果行为人对于危害结果应当预见但因疏忽大意没有预见，则成立疏忽大意的过失;如果行为人主观上没有预见且没有预见可能性，则成立意外事件。在判断行为人主观上是否具有过失时，既应考虑行为人的主观条件，如年龄、体力等，也应考虑行为人所处的客观条件，包括周围的环境、第三者所在的位置等，从而确定其对第三者造成的侵害是否有预见可能性。
　　至于是否可能成立过于自信的过失，笔者认为是不可能的。这要求行为人具有不希望结果发生的主观意志，若行为人主观上已经预见但轻信能够避免，即已经明知可能会对第三者造成侵害仍去实施，这已经属于故意犯罪范畴，行为人没有机会采取一定措施来避免结果发生。
　　2.2.3  若符合紧急避险条件的，则以紧急避险论
　　例如，甲正在追杀乙，乙在逃跑过程中，见一旁丙正在骑自行车，情急之下将丙推倒后抢过自行车逃跑，其将丙推倒的行为致使丙受伤。乙为了避免正在发生的危险，不得已侵害了丙的法益，且具有避免了危险发生，符合“不得已而实施的行为”和避险效果，因此乙抢走自行车和推倒丙致其受伤的行为均成立紧急避险，属于违法性阻却事由，无需承担刑事责任。当然如果超过必要限度造成不应有的损害时，则属于避险过当。
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