论设区的市地方性法规报请批准制度的困境与出路

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　　[摘要]设区的市地方性法规报请批准制度是我国立法体制的重要组成部分，但该制度设计存在诸多有违议事法理的理论和实践困境，包括容易导致上下级人大关系的行政化、削弱设区的市人民代表大会的自主性和权威、无法正确处理不抵触原则与合法性审查之间的关系、引发立法体制内部权力配置空间不均衡、抑制备案审查机制的活力、适用和裁决机制不明确、缺少必要的救济途径等。造成前述问题的根源在于立法家长主义的思维方式，后者是计划经济和权力集中思维在立法领城的具体表现。在新时代背景下，立法体制设计应当围绕国家治理体系和治理能力现代化这一总目标，一方面，取消设区的市地方性法规报请批准的制度设计，充分赋权设区的人大及其常委会，以便提高地方的主动性和积极性;另一方面，加强对设区的市地方性法规的事后审查，通过改变权和撤销权等立法机制，维护社会主义法制的统一和尊严。
　　[关键词]批准权;议事法理;立法体制设计;立法家长主义
　　[中图分类号]D927
　　[文献标识码]A.
　　[文章编号]1000—3541（2019）03—0026—04
　　一、问题的提出
　　2017年4月，《莆田市媽祖文化保护条例》经莆田市人大常委会两次审议通过。按照《立法法》规定，设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当就其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在4个月内予以批准。随后，莆田市人大常委会依法向福建省人大常委会进行报批。2017年7月，福建省十二届人大常委会三十次会议召开，其中一项重要议程就是审议莆田市人大常委会报请批准的《莆田市妈祖文化保护条例》，福建省人大常委会法制委员会在会上作了关于该条例的审查报告，该审查报告并未提出关于该条例的合法性问题”，但在莆田市人大常委会报批4个月后，该条例始终未获批准。无独有偶，2017年10月，广东省茂名市第十二届人大常委会第六次会议审议通过了《茂名市洗夫人文化遗产保护条例》，并依法报请广东省人民代表大会常务委员会批准，同样未在4个月内获得批准。
　　以上两个关于设区的市地方性法规报请批准的案例引发了立法理论和实务工作者对于设区的市地方性法规报请批准制度的诸多困惑，包括立法批准权的性质是什么？合法性审查的标准如何确定？不抵触原则与合法性审查的关系如何把握？上下级人大之间关系的应然与实然状况？设区的市在遇到省级人大常委会逾期且无理由不予批准的情况下有何救济途径？立法批准制度是否应当废止？
　　需要特别说明的是，在我国现行立法体制中，地方性法规批准制度包括两种类型：一是设区的市地方性法规须报省、自治区人大常委会批准后施行;二是民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例须报上级人大常委会批准后生效。其中，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。民族自治地方的自治条例和单行条例之所以需要报请上级人大常委会批准，是因为自治条例和单行条例不同于地方性法规。根据《宪法》《地方组织法》《立法法》的规定，地方性法规应当在遵循与宪法、法律、行政法规
　　不抵触的原则进行制定，但自治条例和单行条例则可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，因而有必要进行事前审查。本文仅探讨第一种类型，即设区的市地方性法规报请省、自治区人大常委会批准的情形。
　　二、设区的市地方性法规报请批准的规范分析
　　1982年《宪法》并未赋予较大的市
　　（2015年改为设区的市）人大及其常委会可以制定地方性法规的权力。同年修订的《地方组织法》也仅仅赋予省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会地方性法规草案的拟定权。随着改革开放的持续推进，地方经济社会发展急需中央向地方进一步分权。因此，1986年修订的《地方组织法》对地方立法权限配置做出调整，规定较大的市的人大及其常委会，可以在不同宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。同时，修订草案还建议：省、自治区应当简化批准程序，只要宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触，原则上应尽快批准。至此，我国设区的市地方性法规报请批准制度得以正式确立。
　　在2000年制定《立法法》时，对于是否保留该项立法制度，理论界和实务界存在不同意见。官方意见认为，赋予较大市地方性法规制定权，主要是考虑其在城市管理方面的特殊需要。从长远看，较大市制定的地方性法规可以不必报批，但由于当时各地立法水平不平衡，为了维护国家法制统一，应当暂时保留该项制度设计。《立法法》对报批后的审查范围、报批程序和时限进行明确规定，即“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准”。
　　2014年，为了进一步调动地方的积极性和主动性，回应地方治理能，力和治理水平现代化、精细化的需要，党的十八届四中全会决定提出，明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。党中央关于立法体制的这一重大决策部署在2015年修正的《立法法》第72条得以确认。在修改《立法法》过程中，很多已经拥有立法权的较大的市人大常委会同志基于多种考虑，建议将省、自治区批准设区的市的地方性法规的程序改为备案程序。考虑到全面赋予设区的市立法权后，地方立法主体激增，为了维护国家法制统一，官方仍然坚持有必要继续保留省级人大常委会对设区的市地方性法规的批准制度。随后，这一立法体制设计在2018年修正的《宪法》第100条得以确认，这预示着立法批准制度的稳定性得到增强，将在很长一段时间内反复适用。有鉴于此，对该项制度进行批判性反思，对于完善地方立法体制机制，提高立法质量，具有重要意义。 　　三、地方性法规报请批准制度的困境
　　第一，在议事法理上，批准权的性质与人民代表大会的组织逻辑不符。就议事法理而言，立法批准权应当是一种监督权，原因在于：根据代表机关的性质和行使职权的方式，我国各级人民代表大会之间不存在上下级领导与被领导关系，而是法律上的监督关系、业务上的指导关系、工作上的联系关系。然而，由于实践中未遵循该议事法理，批准权这一立法体制设计容易使得上下级人大之间呈现出一种领导与被领导的关系，从而使得代议民主制变成了行政领导负责制，加剧了立法机关行政化的色彩，并最终影响立法的正当性。
　　第二，在自主性上，削弱设区的市人民代表大会的权威性。在我国，设区的市人大常委会是同级人大的常设机关，人大则是其常委会的母体。按照议事法理，设区的市人民代表大会可以改变和撤销其常委会制定的不适当的法规。由于设区的市人大常委会制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，因此，设区的市人民代表大会并无对其直接予以改变或者撤销的权力。基于此，《立法法》第97条规定，省、自治区的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。这样一来，既削弱设区的市人民代表大会的主体地位和权威，也增加了设区的市人大常委會架空其同级人大的制度空间和可能性。
　　第三，在审查标准上，不抵触原则与合法性审查的关系不明确。在我国立法制度框架下，抵触并非仅仅指下位法与上位法相抵触，《立法法》第72条关于设区的市的地方性法规与省级人民政府规章之间抵触的规定即为明证。由于设区的市地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，因而其法律效力应当与省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规效力相同，因此，不宜要求设区的市地方性法规不得与本省、自治区的规章相抵触。出于维护法制统一的需要，《立法法》在此处保留了“抵触”的文字表述。这样一来，就造成了如下困境：一方面，设区的市人大及其常委会制定地方性法规时应当遵循不抵触原则;另一方面，省、自治区人大常委会对报请批准的设区的市地方性法规应当只进行合法性审查。那么，不抵触原则与合法性审查到底是一种什么关系呢？关于不抵触审查的范围，理论和实务界存在不同的主张：一种观点认为，不抵触的审查范围仅仅是合法性审查，不应当包括适当性审查;另一种观点则认为，不抵触的审查范围既包括合法性审查，也包括合理性审查。之所以造成这种认识上的分歧，根本原因在于：根据《立法法》第73条，我国地方立法在类别上不仅包括执行性立法，还包括基于地方性事务的自主性立法和地方根据自身具体情况和实际需要开展的先行先试立法。其中，执行性立法应当主要对其进行合法性审查，自主性立法和先行先试立法则要同时进行合法性和合理性审查。换言之，不抵触原则是对制定上述三类地方性法规的概括要求，因而在逻辑上其审查范围应当同时包含合法性和合理性。根据《立法法》第72条的规定，省、自治区人大常委会在批准设区的市地方性法规时，应当只进行合法性审查。这样一来，如果设区的市地方性法规出现合理性或者适当性问题，则只能通过《立法法》第97条所规定的改变或者撤销权予以纠正。如前所述，我国立法机关的组织设计决定了，省、自治区人大存在被其常委会架空的制度因境，常委会有动力去阻碍人大行使该项权力，因为设区的市制定的地方性法规是经其批准的，因而应当视其己出，这使得省、自治区人大的改变或者撤销权在实践中从未行使过。换言之，立法批准权的制度设计在很大程度上抑制了改变权和撤销权等立法制度的活力。此外，如果设区的市地方性法规真的出现合法性问题，那么审查决定的制发对象和追责对象应当是省人大常委会还是设区的市人大及其常委会，同样存在难以明确的困境。
　　第四，在立法体制设计上，造成立法权配置空间的不均衡。根据现行立法制度，省级人大制定的地方性法规无须报全国人大常委会批准，但设区的市制定的地方性法规则需要报省级人大常委会批准。同样都是地方性法规，设区的市制定地方性法规的权限范围明显小于省级人大及其常委会制定地方性法规的权限范围。根据立法法理学的基本理论，立法权配置应当坚持权力下放和权力制约的基本原则。就省、自治区与设区的市之间的立法权限配置而言，应当赋予设区的市尽量大的立法空间，但批准权的制度设计却使得立法权呈现上收和权力集中的趋势，进而造成省、自治区与设区的市立法权配置空间不均衡的问题。
　　第五，在法规适用上，裁决机制不明确。根据1987年全国人大法工委的一则《答复》，设区的市地方性法规经省、自治区人大常委会批准后，便属于省级地方性法规的性质，而不是设区的市地方性法规。因此，地方性法规内部并无效力等级上的进一步细分，同一个省、自治区的地方性法规效力应当相同。在实践中，如果出现省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规与设区的市已经批准施行的地方性法规不一致的情况，可以适用《立法法》第92条和第93条的有关规定进行处理;如果出现第95条所列举的新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况，则应当由制定机关进行裁决，但是这里的制定机关究竟是指设区的市人大及其常委会还是省人大常委会，尚未明确。
　　第六，在规范构成上，审查决定与救济途径没有明确。一方面审查决定的说理性要求没有得到明确，使得设区的市无从把握省、自治区人大常委会对其采取的审查标准和审查密度;另一方面，省、自治区人大常委会在不予批准设区的市地方性法规时，往往采取消极的搁置态度，设区的市人大及其常委会也没有相应的救济途径，从而造成像莆田市和茂名市人大常委会制定的地方性法规未在4个月的时限内予以批准的困境。
　　四、对策与建议
　　按照立法法理学的基本原理，制度设计的基础应当建立在有限理性的基本假设之上，因为立法的环境的本质要素就是有限理性。事前审查模式本质上却预设了批准机关的完全理性，实事上无论批准机关如何谨慎、细致，均无法对法的适用过程中，千变万化的社会现实做出详尽无遗的预测和评价。法本身是否存在问题，需要在实施过程中进行审查。合理的立法审查模式应当是事后审查。鉴于地方立法批准制度在理论和实务上造成的前述困境，从长远看，建议取消设区的市地方性法规报请批准的制度设计，将批准程序改为备案程序，并加强事后审查，但在地方立法批准权被取消之前，为了充分发挥该项制度的积极作用，尽量减少其负面影响，建议把握好如下四个方面的要求： 　　首先，在工作理念上，批准机关与报批机关之间应当秉持相互合作，共同促进公益的原则。这要求，批准机关与报批机关之间并不仅仅存在抑制、抗衡的关系，更应当从互相合作、共同促进公益的角度来开展立法工作。例如，在实践中，省级人大常委会法制工作机构作为具体承担审查工作的主体，可以提前介人设区的市地方性法规的制定过程。设区的市人大常委会法制工作机构在起草、修改法规草案时，则可以就重点、难点问题主动征求省级人大常委会法制工作机构的意见和建议借助非法定、非形式化的柔性监督或者建议手段，二者之间的合作关系更加凸显”。
　　其次，在审查范围上，省、自治区人大常委会应当严格按照《立法法》第72条的规定行使立法批准权，对设区的市人大及其常委会制定的地方性法规仅进行狭义上的合法性审查，并重点审查其与法律和行政法规之间是否存在抵触的问题。同时，由于设区的市地方性法规与本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规具有同等效力，因而应当重点从融贯性的角度对其合法性进行把关。这意味着省、自治区人大常委会可以允许设区的市地方性法规与自身制定的地方性法规不一致，并按照《立法法》的有关规定进行适用。
　　再次，在审查程序和时限上，应当严格遵守4个月的审查时限要求。如果设区的市制定的地方性法规不存在合法性问题，那么省、自治区人大常委会应当在4个月内予以批准。对于地方性法规的具体规定是否合理、立法技术是否完美则不做审查，并且四个月的审查时限不存在中断、中止等情形。如果设区的市制定的地方性法规存在合法性问题，那么必须在审查决定中明确指出，并进行必要的说理和论证。同时，为了防止省、自治区人大常委会采取消极搁置的策略，建议增加默示批准条款，即如果超过4个月的批准期限，省、自治区人大常委会仍然没有做出是否予以批准的决定，则该设区的市地方性法规自动施行。
　　最后，在救济途径上，建议全国人大常委会赋予设区的市人大及其常委会可以针对省、自治区人大常委会之审查批准决定，申请立法复查的权利，即如果设区的市人大及其常委会认为省、自治区人大常委会的审查决定中关于不予批准的理由或者论证不成立，设区的市人大及其常委会可以依据《宪法》第67条，以及《立法法》第100条的有关规定和制度设计，请求全国人大常委会对省、自治区人大常委会的有关审查批准决定进行审查，撤销其发布的同宪法、法律和行政法规相抵触的审查决定或者决议。
　　五、余论与结论
　　作为一项公共治理活动，立法应当紧紧围绕新时代国家治理体系和治理能力现代化这一全面深化改革的总目标来进行，而治理的逻辑要求一种去中心化或者分权（dentralized）的多元治理，以及基于权力制约而形成的治理结构。因此，立法体制设计的核心就是在集权（国家法制统一）和分权（地方积极性和主动性）之间保持必要的张力，达到某种均衡。
　　概括而言，我国立法权的配置经历分权一集权一有限分权的演变过程。党的十一届三中全会以来，立法权配置总体呈现为进一步分权的态势。这主要表现为：一是赋予相应的地方立法权限;二是增加享有立法权的主体的范围。虽然立法性分权极大地提高了地方的积极性和主动性，促进了地方的社会经济发展，但这种分权也产生一系列问题，特别是地方保护主义和地方立法不合法对国家法制统一的损害。而之所以保留设区的市地方性法规报请批准的制度设计，其深层次原因在于立法家长主义
　　（legislativepaternalism）的思维方式，后者是計划经济和权力集中思维在立法领域的具体体现。按照新制度主义政治学中的理性选择观点，现实中立法者的决策因素包括：第一，立法者不但受利益驱动，更是受制度规则的约束和意识形态的驱使;第二，当立法者面对众多选择时，意识形态便成为决定性的因素;第三，立法者的意识形态观念驱使他的决定可能完全不同于民众的现实需要。作为立法领域的意识形态，立法家长主义对立法体制的实际运行造成诸多困境。在新时代背景下，在推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中，我们应当逐步摒弃立法家长主义的思维方式，取消设区的市地方性法规报请批准的制度设计，以便充分赋权设区的人大及其常委会，提高地方的积极性和主动性。同时，为了维护法制统一，应当加强对设区的市地方性法规进行事后审查，通过改变权和撤销权等审查机制，提高立法体制的融贯性。
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