设区的市地方立法备案审查制度的困境与出路

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　　[摘要]设区的市地方立法備案审查中，存在着多头备案、备案审查权与改变权、撤销权不一致的情形，使得备案审查制度没有充分发挥立法监督的效果。必须改革备案审查体制机制，建立以省级人大及其常委会备案审查为主备案审查体制，并赋予备案审查主体以充分的改变权与撤销权，以及时纠正违法的设区的市地方立法。为提高备案审查的质量，必须建立备案审查专家队伍、立法的法律责任制度等，以使备案审查制度真正走上专业化、法治化轨道。
　　[关键词]设区的市地方立法;备案审查制度;立法监督
　　[中图分类号]D927
　　[文献标识码]A
　　[文章编号]1000—3541（2019）03—0021—05
　　2015年《立法法》修改后，设区的市被全面赋予地方立法权，备案审查制度也得到了进一步的发展。但是，在实际运行中，设区的市地方立法备案审查制度存在许多现实困境，特别是多头备案所带来的尴尬。为此，需要重新审视备案审查制度的初心，进一步完善设区的市备案审查制度。
　　一、备案审查制度的现实困境
　　（一）多重备案审查可能产生审查结果的差异
　　目前，我国备案审查的主体较为分散，尤其对设区的市地方立法而言，更呈现出多元备案审查体系。
　　地方立法分为地方性法规和地方政府规章。就设区的市地方性法规的备案审查而言，根据《立法法》第98条第二项的规定：“设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”此外，实际上，设区的市地方性法规在经过省级人大常委会批准程序后，也要向省级人大
　　常委会进行备案。也就是说，设区的市地方性法规要同时向三个机关进行备案，即全国人大常委会、国务院、省级人大常委会，并接受它们的备案审查。
　　就设区的市地方政府规章而言，《立法法》第98条第四项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。’由此可知道，设区的市地方政府规章要同时向以下机关报备：一是同级人大常委会;二是省级人大常委会;三是省级人民政府;四是国务院。
　　从上述情况看，我国设区的市地方立法在报备主体上，呈现多元化特点，一部地方立法，要同时报给几个机关进行备案。由于如今的备案已经不再是单纯的归档意义上的工作，而是与审查相结合的，特别是2006年颁布的《备案审查工作程序》，明确将备案与审查联系在一起。也就是说，备案的同时，接受备案的机关要进行合法性审查，并根据审查情况做出相应处理。
　　多重备案制度设计初衷是好的，是希望更多的机关监督设区的市地方立法，确保其合法和高质量，但其弊端也显而易见。首先，当几个接受备案审查的机关都对报备的地方立法进行审查时，可能基于不同的立场，会做出不同的价值判断，产生不同的审查结果。如果出现审查结果不一致的，该如何处理？该以哪一个审查结果为准？其次，2015年《立法法》修改后，所有设区的市都被赋予了地方立法权，需要备案审查的规范性文件将会逐步增加，备案审查中不同的备案机关产生的审查结果差异的情形也会越来越多。若审查结果不同，必然不利于维护备案审查制度的统一，也将影响备案机关的权威，削弱备案审查制度的实际效果。最后，不同审查机关对同一备案文件即使作出相同的审查判断，实际上也会造成备案审查资源的浪费。
　　（二）审查权与改变权、撤销权不匹配所带来的尴尬
　　《监督法》第28条规定：地方性法规的备案、审查和撤销，依照《立法法》的有关规定办理。此条对“备案、审查、撤销”做出逻辑上的顺序排列。备案的目的是为了审查，是为了加强对立法监督管理，以便于备案机关在必要时进行审查，消除法规之间的冲突。
　　在上述备案审查中，《立法法》对不同报备主体其审查后的处理权限的规定有所不同。
　　就设区的市地方性法规而言，在三个报备机关中，对备案审查中发现有违法情形的地方性法规，全国人大常委会、国务院、省级人大常委会处理权限有差异。例如，根据《立法法》第97条第二项规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的地方性法规，当然包括设区的市地方性法规。可见，全国人大常委会拥有撤销权。根据《立法法》第72条规定，省级人大常委会对设区的市地方性法规有批准权，而“在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定”。从中可以知道，省级人大常委会对设区的市地方性法规不仅在批准时有撤销权，在备案审查时，也具有撤销权。但国务院如果发现设区的市地方性法规存有违法情形，却没有被赋予其撤销权。也就是说，在设区的市地方性法规备案审查中，三个报备机关，国务院只有备案审查权，却没有赋予其撤销权。
　　就设区的市地方政府规章而言，在四个报备机关中，国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章;地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。而没有规定省级人大常委会的改变或撤销权。
　　从上述规定中可以看出，首先，有些报备机关只有备案审查权，却没有撤销权或改变权，这将使得拥有备案审查权的机关，出现了备案审查权与改变、撤销权不匹配的问题。倘若一份设区的市地方性法规经过省级人大常委会的批准，报全国人大常委会和国务院备案后，全国人大常委会审查后认为无误，但国务院在备案审查中对该份文件的合法性提出质疑，却出现不享有撤销权的尴尬。其次，有些报备机关只有撤销权，却没有改变权，又使得备案审查机关的权力大小有所不同。最后，对于既拥有备案审查权，又同时拥有改变或撤销权的机关，如果面对同一部地方立法，还可能会出现改变权、撤销权行使中的“打架”问题。 　　二、重新审视备案审查制度的初心
　　（一）備案审查制度的历史回顾
　　1954年《宪法》是备案审查制度的渊源，该宪法建立了对相关立法改变或者撤销为主要内容的立法监督制度。1954年《宪法》第60条规定：地方各级人民代表大会有权改变或者撤销本级人民委员会的不适当的决议和命令。县级以上的人民代表大会有权改变或者撤销下一级人民代表大会的不适当的决议和下一级人民委员会的不适当的决议和命令;第65条规定：县级以、上的人民委员会有权停止下一级人民代表大会的不适当的决议的执行，有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令和指示和下级人民委员会的不适当的决议和命令。这两条虽然未明确规定备案审查制度，但确立了地方人大对规范性文件的撤销权。1979年颁布的《地方组织法》明确规定了县级以上的人大在本行政区域内有权撤销下一级人大不适当的规范性文件。在这一阶段，法律初步确立起地方权力机关对规范性文件的监督，但只是通过法律原则性地肯定了地方的监督权，法条多为框架性，对监督的具体方法以及流程、备案审查的机制及依据都未明确规定，在实践中更无法实施。
　　2000年《立法法》的颁布到《监督法》颁布之前是备案审查制度发展的第二阶段，《立法法》颁布之前，法律只规定了备案制度，并没有涉及审查制度。2000年出台的《立法法》设立专门的章节规定备案审查制度，在立法层面上明确将“审查”与“备案”联系起来，也规定了审查的范围以及具体流程。同时，还授予地方人大常委会根据本地方实际情况，在不违背法制统一、不损害公民权利的前提下，制定有关备案审查的操作程序，使得原本无法操作的审查制度具有了可行性和可操作性，同时还赋予了地方人大常委会审查规范性文件的权力。随后，《法规规章备案条例》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》等的相继颁行和地方组织法的修改，进一步细化了地方立法监督的操作规范。总的来说，2000年颁布的《立法法》是我国规范性文件备案审查制度建立的重要标志，
　　备案审查制度的正式建立标志是2006年《监督法》的颁布。此法专设一章规定备案审查工作的内容，就此制度制定了一系列明确具体的规定，同时明确了省级权力机关对下一级权力机关备案审查执行过程，有权设定执行程序等问题做了规定。自从《监督法》正式颁布后，各省陆续制定了专门规范本地区立法的条例，对地方性法规备案审查的内容进行规定，由此我国备案审查制度渐趋完善。
　　随着以2000年《立法法》和2006年《监督法》为基础建立起来的备案审查制度的运行，在实践中也逐渐暴露出备案审查效能不足问题。为了提高备案审查的实际效能，2015年修订的《立法法》在加强主动审查和被动审查方面做出了修改和完善。第一，在主动审查方面，《立法法》第99条规定：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”该款将主动审查进行明确，是对实践中主动审查经常流于形式的一种回应。这样的规定使地方立法的监督在程序上更加严谨和规范，有助于改善现实中“备而不审”的虚置现象。第二，在被动审查方面增加了反馈公开机制，即监督主体对于非法定职权机关和公民组织提出的审查建议，可以将审查研究的情况向提出者进行反馈和向社会公开。自此，备案审查制度走向了新的高度。
　　（二）备案审查制度的目的与初心
　　亚里士多德认为：“法治应该包含两重意义，已制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”良法是法治的应有之义，而备案审查制度是制定良法的重要保障。现代社会随着地方事务管理的复杂化和不同地区利益诉求的多元化，立法权不断下沉。地方立法数量的增多对我国备案审查制度带来了很大挑战。面对地方立法备案审查制度中已经存在的问题和立法权扩容后可能使这些问题扩大的问题，有必要对地方立法备案审查制度的目的与初心进行回顾，因为这是我们不断变革的重要动力。从我国备案审查制度产生和发展的过程来看，备案审查制度的目的与初心如下：
　　1.有效制约地方立法权的不当行使，维护人民利益。孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”监督是防止权力被滥用的必要方式，这已经成为现代国家公共权力运行中的共识规则。立法权是国家权力的重要组成部分，在接受监督方面同样没有豁免权。另一方面，立法权的特殊属性决定了对立法权进行监督尤为重要，如果说司法或行政事务造成危害是流水变质的话，则立法失误所造成的危害是水源变质，其危害更大。设区的市地方立法作为与当地百姓的利益具有直接的关系最基层立法，一但失去监督，将对百姓的生活影响更大，加强对其及时有效的备案审查尤为重要。因此，为了维护人民的利益，控制地方立法权，必须设计出对设区的市地方立法进行备案审查的有效的体制与机制。
　　2.维护宪法权威，保证法治的统一。宪法权威是指宪法在一国的法律体系和法律实践中具有最高的法律效力，任何法律都不得同宪法的基本精神、原则和规则相抵触，否则将是无效的。有权机关对地方立法进行备案审查，通过合宪性审理和处理保证地方立法符合宪法，这既是加强宪法实施的重要方式，更是树立和维护宪法权威的重要内容。此外，地方立法也是一国法律体系中的重要组成部分，对地方立法进行备案审查也是保证国家法治统一的要求。与中央立法相比，地方立法往往会更加强调地域的特殊性，这样往往会导致地方立法中出现与上位法不一致的情况，损害法律尊严，影响法制统一。因此，需要通过对设区的市地方立法进行备案审查，保证下位法与上位法相协调，同等级立法之间不冲突，从而维护法律体系的完整性和严肃性。
　　3.提高地方立法质量，加强地方立法的科学性。现代国家普遍实行法治，立法的质量深刻影响到国家治理水平和治理能力，立法的科学性也成为立法的重要原则。“法是知识、智力高度集中的社会产品，不是枯燥条文的堆积，而是精湛的科、艺术品”。因此，立法是一项复，杂和艰难的工作，也对立法机关提出了极高的要求。与中央层面的立法相比，地方立法在人力、物力和财力上都处于较大的劣势，在立法的科学性上难免有所疏漏。特定主体对地方立法的备案审查能够发现并纠正地方立法中存在的问题，发挥预防、补救和改进的作用，能够提高地方立法的质量。此外，完善对地方立法的备案审查，能够强化地方立法机关的责任意识，促进立法工作者在立法工作中树立科学的立法观，排除其他不利因素干扰，从地方实际情况出发立法，使地方立法工作沿着科学、公正的轨道健康发展。 　　正因为有上述的备案审查的初心，备案审查必须能够高效地审查出其中的违法问题，特别是随着设区的市地方立法数量的增多，违法情形会越来越多，如何高效地审查并充分使用改变和撤销权，及时纠正违法的设区的市地方立法，就成了备案审查制度改革与完善的出发点和关键点。
　　三、备案审查制度完善建议
　　（一）建立以省级人大及其常委会备案审查为主的体制，减少多头备案
　　当下，多头备案审查不仅增大了成本、浪费了资源，而且还带来了许多弊端，特别是随着立法权的扩容与社会经济的发展，设区的市地方立法将在城市建设等领域发挥越来越重要的作用，地方立法的数量也会越来越多，在备案审查方面，必须进行必要的分工。根据统计，2015年新《立法法》实施后，特别是进人2016年以来，设区的市地方立法进入高速增长阶段，仅批准的地方性法规就增加到278件。而2017年12月底比2016年12月底设区的市地方立法增加了314件，增长幅度为114%。在设区的市地方立法数量快速增长的情况下，现行多重备案审查制度已经不符合现实的需求，必须重新设计备案审查体制，提高备案审查质量，
　　笔者认为，应改革备案审查体制，简化和优化备案审查主体。就设区的市地方性法规而言，三个备案审查主体中，仅保留向省级人大及其常委会备案即可，原因在于：一是全国人大常委会立法任务繁杂，而且还要承担对国务院行政法规，以及省级人大常委会地方性法规的备案审查工作D，备案审查任务已经非常艰巨，很难有精力来关注设区的市地方性法规的备案审查工作。二是国务院是国家行政机关，对地方权力机关的地方性法规在备案审查方面存在一定的法律障碍，特别是法律没有赋：予其撤销权，因此，其备案审查实际上已经名存实亡。而且国务院的行政工作非常繁杂，难以对设区的市地方性法规进行有效监督。三是省级人大常委会对所辖的设区的市地方性法规情况较为熟悉，更具备备案审查的条件。这里也许有人会说，在设区的市地方性法规制定过程中，省级人大常委会已经履行了批准程序，已经进行了合法性审查和其他方面的把关，因此，没有必要再进行备案审查工作。其实，这是对备案审查含义的误读。备案审查不仅包括生效时的合法性审查，更多的是实施过程中遇到的新问题，而这些新问题，在地方性法规刚刚实施时却没有显现出来。当然，本文主张省级人大及其常委会作为备案审查机关，并不是说全国人大常委会和国务院就不闻不问设区的市地方性法规中存在的问题了，而是说，当后者发现或通过其他渠道发现设区的市地方性法规存在合法性问题，可以通过督促省级人大及其常委会的方式来加强备案审查，促使相关制定主体及时进行纠正。
　　就设区的市地方政府规章备案审查而言，在四个备案审查主体中，笔者仍倾向于由省级人大及其常委会进行备案审查。原因在于：一是国务院和省级人民政府都是行政机关，其主要工作是行政管理工作，事务性非常多，尽管都是设区的市政府的上级机关，但工作性质的使然，使得这些机关没有时间和精力对设区的市政府规章进行逐件审查;二是同级人大常委会与设区的市同处于一个辖区，实践中很难认真地进行合法性审查，特别是现实中，这些地方政府规章在制定过程中，往往都征求了同级人大的意见，一些不合法的问题已经在制定过程中得以消除;三是省级人大及其常委会虽然与设区的市人民政府中间隔了一级，但作为专业的、更高层次的权力机关，省级人大常委会具有很大的立法监督优势，对设区的市地方政府规章完全可以进行合法性审查，并进行有效监督。
　　（二）备案审查权与改变撤销权一致，实现对违法地方立法的有效监督
　　改变或者撤销是我国备案审查制度中对存在问题的立法采取的监督纠正的法定处理方式，会直接导致相关规范发生失去效力或者变更效力的否定性后果，因此，改变或者撤销的处理规定关乎着整个备案审查活动的实效。意识到改变和撤销这种监督处理方式的重要性，《立法法》对此做出比较细致的规定。
　　上文阐述了审查权与撤销权不匹配所带来的尴尬，因此，在重新设计了备案审查体制之后，应对将备案审查权与改变权、撤销权统一赋予备案审查主体。也就是说，省级人大及其常委会在备案审查中，如果发现设区的市地方性法规和地方政府规章违反法律、行政法规、省级地方立法的，有权改变或撤销。这种体制的设计，一是能在责任主体特定的前提下，赋予责任主体改变和撤销的权力，使其在审查的同时如发现地方性立法有违法情形时，依法能够依法撤销。二是可以提高备案审查的效率，省级人大及其常委会在备案审查中发现违法情形时，无需与其他机关协调，及时撤销，大大提高了备案审查和处理的效率。三是避免行政机关与权力机关，上级权力机关与下级权力机关在行使改变和撤销权时可能遇到的权力冲突的尴尬。当然，全国人大常委会、国务院等国家机关如果发现设区的市地方立法存在违法情形，可以责成设区的市所在省级人大及其常委会履行改变或撤销程序。
　　这里涉及省级人大及其常委会对违法的设区的市地方政府规章能否改变的问题。从《立法法》现行规定来看，“改变权”仅适用于国务院对部门规章和地方政府规章、省级人大对其常委会批准的设区的市地方性法规、省级政府对设区的市的地方政府规章，没有明确省级人大及其常委会对设区的市地方政府规章的改变权问题。但省级人大及其常委会对设区的市地方政府规章在备案审查中行使改变权与撤销权也没有法理上的障碍。因为备案审查主要是合法性审查，而不是合理性审查，当设区的市地方政府规章出现违法情形时，省级人大及其常委会不但具有撤销权，也有改变权。撤销使得相关立法或相关条款变为无效，而改变则使得违法的内容变为合法，都是符合立法监督精神的。当然，在改变相关内容时，可以允许制定机关提出具体的方案，然后，省级人大及其常委会对该方案进行审查，并作为改变的内容写人立法之中。
　　（三）建立备案审查专家制度，加强备案审查的专业化
　　省级人大常委会既要对设区的市地方性法规进行备案审查，又要对设区的市地方政府规章进行审查，一个问题是：会不会造成省级人大常委会应接不暇？能否保证备案审查质量？对此，可以通过建立良好的备案审查队伍来解决人员不足、精力不足和专业化问题。实际上，随着地方立法逐渐专业化，复杂化，只有人大常委会参与备案审查工作已不能确保设区的市地方立法备案审查质量。技术发展与专业分工所带来的困境只有依靠技术和专业化来解决，备案审查中的难题，只有通过专业技术专家参与备案审查才能确保备案审查结果的科学性。
　　为此，必须建立专门的备案审查专家队伍，按照专业分工，对设区的市相关地方立法进行备案审查工作。专家学者视野比较宽广，立场比较中立，在各自的专业领域比较有发言权。在专家队伍建设方面，应有行政法，立法法等多个部门法的专家学者组成，同时还要吸纳自然科學、社会科学等相关学科的专家参与。由这一群体从事备案审查工作，不仅能降低备案审查成本，取得事半功倍的效果，而且能确保备案审查结果的科学性。当然，也要进一步完善专家在备案审查中的审查规则、程序，以及相关奖惩激励机制，以保证审查的科学性和高效率。
　　四、余论
　　备案审查制度虽然是立法之后的监督，但如果制度设计的科学、高效，不仅对设区的市地方立法具有较好的监督作用，而且设区的市地方立法的提高还具有倒逼作用。为完善设区的市的地方立法备案审查体制，必须对《立法法》的相关条款进行修改，建立以省级人大及其常委会为主体的设区的市地方立法备案审查体制，建立备案审查专家库，为设区的市备案审查工作提供立法依据。
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