未生效条约在中国国际商事法庭中的法律适用
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作者:梁若楠
摘 要： 中国国际商事法庭是配合“一带一路”倡议、解决跨国商事纠纷的重要手段。由于受案范围十分广泛，离岸诉讼的增多必然会出现当事人在合同中选择对我国未生效条约的情况。目前，我国并没有专门规范国际商事法庭适用的法律，国内法虽有涉及但不够具体，无法满足司法实践的需要。因此，文章认为要从中国国际商事法庭法律适用的特殊性着手，重新审视未生效条约在我国涉外民商事关系中的适用实践。
关键词： 未生效;国际条约;国际商事法庭
中图分类号：D997.4 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.04.09
欢迎按以下方式引用：梁若楠.未生效条约在中国国际商事法庭中的法律适用[J].克拉玛依学刊，2019（4）57-63.
近年来，随着国际贸易日益频繁，跨国贸易合作和发展迎来新的机遇，与此同时跨国商事纠纷也日益增加，跨国商事纠纷的解决机制已然成为各国司法制度改革的重要内容。就目前来看，国际商事仲裁和涉外商事诉讼是解决跨国商事纠纷的基本手段。为更加便捷高效地解决跨国商事纠纷，国际社会一直在努力，于是出现了国际商事法庭，它既吸收国际商事仲裁的优势又结合传统的涉外商事诉讼机制，是在二者的基础上进行变革和创新的产物。借鉴伦敦商事法庭的成功经验，一些国家结合本国或本区域的经济情况设立了国际商事法庭，以增强本国诉讼纠纷解决机制在国际贸易中的竞争优势，譬如2011年阿联酋设立迪拜国际金融中心法院、2015年新加坡设立新加坡国际商事法庭、2018年中国设立国际商事法庭，还有澳大利亚和印度等国家也在酝酿中的涉外商事法庭改革。
中国国际商事法庭在受案范围、法律适用等方面有着国际性特征。其中受案范围包括参与“一带一路”建设各国商事主体自愿选择国际商事法庭管辖的民商事争端等，法律适用方面也具有更广泛的包容性，包括国际公认的国际法规则，如国际贸易、投资、金融法律规则，国际商事规则，以及国际法一般法律原则和国际惯例，也适用当事人选择的国内法以及联合国示范法规则。未生效条约的适用是国际商事法庭国际化的重要表现形式，也是促进国际实体法规则统一的重要路径。因此，对国际商事未生效条约在中国国际商事法庭中的适用研究具有重要的理论与司法实践价值。
一、国际商事法庭下的未生效条约
国际条约指国际法主体之间以国际法为准则、为确立其相互间权利和义务而缔结的书面协议。条约的生效是指“一个条约在法律上成立，因而发生拘束各该当事国的法律效果，该条约的规定即成为各当事国的法律，各当事国必须予以善意履行”[1]205。未生效条约的含义有三种情况：第一，本国未签署、缔约或加入的条约;第二，本国虽然已经签署，但是并没有批准生效的条约;第三，本国签署、缔约或加入但条约本身还未生效的条约。本文讨论的国际商事条约是调整各国民商事实体法的未生效条约。
中国国际商事法庭是专门解决不同国家间纠纷的国际性争端解决机构，国际条约当然可以适用在国际法庭的案件里。根据条约法的适用规则，国家对未生效的条约原则上没有适用的义务，不过没有适用义务并非不能适用，尤其是各国商事主体有可能选择适用对我国不生效的条约。在我国，条约的适用相关内容规定在1986年《民法通则》第142条①和2013年出台实施的《最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第4条和第9条。② 除了有效解决当下的跨国纠纷外，从长远来看未生效条约在国际商事法庭的适用会带来诸多国际影响：
第一，履行国际条约义务。“条约必须信守”是每个缔约国都必须遵守的条约义务，国际商事法庭虽然具有国际性，但其本质仍旧是一国的国内法庭，比如我国国际商事法庭就是最高人民法院下设的专门法庭，根据条约法的原理，对于未批准生效的国际条约，我国并没有适用的义务;但在涉外民商事审判中经常会出现当事人选择对于我国未生效的条约，而我国法院也认可当事人选择的我国未加入的条约。且不说法院依当事人选择适用未生效条约的依据是当事人意思自治还是国际惯例，这种认可的态度其实也是另外一种履行国际条约义务的方式。虽然我国并没有批准加入该条约，但对于双方当事人共同选择的国际条约只要不违反我国强制性法律规定，不仅可以提升案件的审理效率，同时也表现出我国在积极履行国际义务，有利于增加国家的影响力。
第二，促进国际商事实体法的统一。条约作为统一实体规范，不仅可以起到约束双方当事人、为其确定权利和义务的作用，对于缔约国来说，在一定程度上补充甚至代替了国内实体法的相关规范。一方面，条约的适用促进了国际商事活动的规范化发展。因为国际条约一般是针对特定问题进行的相关规定，较之国内法来说更加专业、更具实用性。比如《1980年联合国国际货物销售公约》在国际货物买卖合同纠纷的具体规定上，条文對合同当事人的权利与义务规定具体而完整，并且具有相当的可操作性。另一方面，在国际商事纠纷解决中，条约同样发挥着独特的作用。除了内容更有针对性和具体性外，条约的另一个特点是缔约国众多，因此依据对我国未生效的条约而形成的判决在承认和执行中往往会更加容易和便捷。
第三，促进国际商事惯例形成。《见索即付保函统一规则》便是由国际商会制定的商事惯例，它不仅对保函的一应事项，譬如生效、担保以及责任等，制定了全面而完整的规则，甚至还有相关专业术语解释以及司法管辖等事项的具体规定，在国际贸易实践中已经得到国际社会的普遍认可。商事惯例作为国际法的渊源，可以不经冲突规范的指引而直接适用，为受案法院减少了相当一部分法律查明的工作量，对提高法院工作效率、及时保护当事人权益有重要作用。除了专门制定以外，商事惯例形成的另一种形式是对条约的不断反复适用，同样未生效国际条约的适用在一定程度上可以促进商事惯例的形成，从而进一步提高国际商事活动的效率。
二、我国国际商事法庭适用未生效条约的逻辑探讨 （一）国际商事法庭适用未生效条约的理论依据
条约作为国际法主体之间的契约，原则上只约束缔约国，但随着国际贸易的发展以及对当事双方意思自治的尊重，越来越多的国际条约被作为涉外民商事案件中确定民事权利和义务的依据。我国《司法解释（一）》第9条也对未生效条约的适用进行了相关规定。
由于关乎未生效条约在适用时的说理问题，未生效国际条约的性质一直是学者争论的焦点，争议主要围绕未生效条约的性质是契约条款还是准据法。契约条款，即把当事人选择的未生效条约视为双方当事人合约的一部分。最高人民法院在《司法解释（一）》第9条便持此立场：“将当事人在合同中援引的未生效条约定性为当事人之间合同的组成部分，属于当事人的义务和责任条款，即契约条款。”[2]因为国际条约的适用在根本上取决于国家意志，当事人不能通过合同中的约定为国家设定履行和执行的权利。准据法，即经冲突规范指定援用调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律。就我国法律相关规定来看，生效条约的适用显然不能满足准据法的条件，因为它无需冲突规范的指引便可以直接適用。一部分学者认为国际条约可以作为准据法来适用，譬如上文提到的非缔约国当事人选择适用的时候。另外一部分学者则认为非缔约国当事人的选择适用无论如何也不能使之成为准据法的依据。“非缔约国的当事人，即非统一实体国际条约适用范围内的当事人，选择某一统一实体国际条约来调整他们之间的涉外民事关系，不能使该条约成为规范他们之间民事关系的准据法。”[3]68如果法院地国有适用该公约的义务，而当事人合意排除了公约的适用，那就违反了“有约必守”的条约法基本原则，这种承认当事人具有免除国家国际条约义务的能力显然是不可取的。如果法院地国没有适用该公约的义务，但当事人选择适用，一般情况下这些内容被看作是合同中的一部分，也就是前述所说的契约条款，至于如何适用要看法院地相关国内法的规定。
显然，将未生效国际条约定性为准据法更加合理。首先，可降低受案法院在法律适用时的成本。因为法官不需要再次确定准据法，而且当事人承担查明义务。其次，在救济方式上，如果当事人不能查明或者违反法院地国公共秩序时，法院就可以直接适用法院地法而不需要重新确定准据法。第三，赋予当事人选择适用的未生效条约准据法的性质并不意味着为当事人所在国增加条约义务。因为，当事人的选择只是在个案中的法律适用，并不意味着非缔约国因此需要对外承担条约责任。有部分学者提出，如果定性为准据法，法院地国才可以运用公共秩序保留、法律规避等制度约束当事人选择的未生效国际条约。
（二）国际商事法庭适用未生效条约的现实依据
随着互联网技术的提升以及全球化思想的进一步发展，各国商事交流愈加频繁，逐渐出现了更加多样的商事活动，不少当事人选择在合同中援引对法院地不生效的国际条约。未生效法律条约的适用理论有以下几点：
首先，国际商事法庭的性质所内含的离岸诉讼的增加。通俗来说，离岸诉讼指诉讼当事方为非本国居民或非本国企业的诉讼。离案诉讼最大的特点是当事双方的法律选择不限于法院地国国内法的相关规制。但当事人意思自治的选择不得违背国际商事法庭法院地的公共秩序。中国国际商事法庭的受案范围具有国际性，随着国际影响力的提高，无疑会接收到来自不同国家的当事人案件。
其次，当事人的合意选择适用。当事人意思自治是指双方当事人可以通过协商一致的、明确的意思表示来共同选择愿意受约束的法律。当事人意思自治是国际经济法律中重要的基本原则，也是各国公认的涉外商事的首要原则。我国关于当事人意思自治的相关规定主要是《中华人民共和国民法通则》第145条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法》）第3条等。在我国相关法律并没有界定意思自治的表现形式是指各国实体法还是国际条约和国际惯例的情况下，可以作出我国法律对此不设限的推定。因为既然尊重当事人的意思自治，那当事人便有足够的自由选择确定双方的权利义务的法律，而不论选择的是何国的实体法还是对法院地国未生效的国际条约。
最后，条约自身允许非缔约国当事人的选择适用。如《联合国海上货物运输公约》（简称《汉堡规则》）在规定适用范围的第2条中并未要求相关当事人是缔约国公民或者法人，甚至在第2条第2款中明确说明本公约各项规定和国籍无关。③《维斯比条约》在第5条（c）项也做出了类似的规定。④
三、我国涉外民商事案件中未生效条约的适用及存在的问题
我国目前对于涉外民商事案件的适用规范主要是《司法解释（一）》第4条和第9条，虽然这使得未生效条约的适用不至于无法可依，但在司法实践的具体运用上这些条文显然是不够的。中国国际商事法庭未来将会受理更多类似案例，更需要一个较为统一和具体的适用规范，以此避免发生同一法庭中出现类似案件说理不同的情况。由于目前缺乏具体的定性和适用规则，就既往案例来看，不同的法院在处理未生效条约时的态度和做法都不尽相同。
（一）我国涉外民商事案件中未生效条约的适用情况
当事人选择未生效条约的法律时，不同的法院适用依据不尽相同。如在“香港民安保险有限公司诉永航船务有限公司及营口海运总公司货损纠纷案”（又称“仙人”轮货损纠纷案）中，当事人在提单背面条款第4条约定“本提单有关承运人的义务、责任、权利和豁免遵照1924年《关于统一提单若干规则国际公约》即《海牙规则》。”对于被选择的《海牙规则》，受诉的广东高级人民法院倾向于将其作为契约条款，并根据最密切联系原则确定纠纷所适用的法律为中国法律。而在“中国人民保险公司北京市分公司诉日本株式会社商船三井案”中，上海海事法院认为：“被告以其提单中有关于法律适用的条款为由，主张涉案纠纷适用海牙规则和日本法律。因涉案提单系被告的格式提单……提单持有人接受了提单，并不能证明双方已就提单中记载的法律适用条款进行了协商和约定”⑤。和上海海事法院相似，在“和德（集团）有限公司诉樱桃谷航运有限公司案”（又称“艾诺”轮货损赔偿纠纷案）中，广州海事法院认为：“虽然本案争议提单的背面首要条款规定了提单法律关系的准据法……应认为该规定否定了提单背面的首要条款”。可见，对于未生效的条约上海海事法院和广州海事法院将其认定为准据法。 在既往实践中，除了当事人选择适用未生效条约外，还有一种当事人未选择法院依职权适用未生效条约的特殊情况。东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（ 集团） 有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案中，双方当事人明确约定适用《见索即付保函统一规则》（简称URDG458）。虽然URDG458对我国并未生效，但是法院认为：《独立保函与备用信用证公约》反映的则是国际贸易实践中独立保函和备用信用证运作的一般规则，这些规则已经得到国际社会的普遍认可，即使不加入该公约，其规则对于运用独立保函的当事人的指导作用也是不容否定的。在中铁国际多式联运公司与吉微亚公司货运代理合同纠纷案中，上海法院在解决“中铁国际多式联运公司的运输方式是否构成多式联运”争议时，考虑到当时《合同法》并未对多式联运概念加以规定，于是根据《联合国国际货物多式联运公约》的相关条款，判决认为中铁国际多式联运公司不构成多式联运。同样《联合国国际货物多式联运公约》并未对我国生效。由以上两个案例可以看出，涉外民商事案件中法院都是依职权适用了未生效的国际公约，如果要寻找法律依据，那便是《民法通则》第142条第3款的规定，将未生效的国际条约视为国际惯例来适用。
（二）未生效条约适用时存在的问题
第一，理论依据过于单薄。从上述案例以及我国涉外民商事案件可以看出，我国司法实践对未生效条约开始有意识地适用，如广东省高级人民法院对合同当事人选择对我国未生效的国际条约的援引行为是否有效这一问题，在2004年发布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第43条作出了“当事人在合同中选择我国未参加的国际公约作为合同准据法的，只要所选择的公约是一个能够确定当事人权利义务的国际统一实体法公约，而不是一个关于程序法或冲突法的公约，并且适用该公约不违反我国的公共秩序，就应当认定当事人的法律选择有效”的回答，从侧面看出国内法院对于涉外民商事当事人选择的未生效条约在适用上是相对宽容的。不过在实践中仅仅依据《民法通则》第142条第3款显然理论依据太单薄。首先，对未生效条约的适用只有《司法解释（一）》，但《司法解释（一）》第4条“可以”一词的使用，给予了法院相当范围的自由裁量权，各地方法院难免会无所适从，因此在具体适用时大多依据本地区的法律适用指导，在适用上会出现理论与实践适用的偏差。其次，自2020年《民法通则》废止以后，就将面临找不到任何理论依据的局面。
第二，對于未生效条约以何种理解适用说理不清。实践中法院往往会依据当事人意思自治而适用未生效的国际条约，但在判决书中缺乏对条约适用的理论理解。如在粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物无单放货、提单、代理放货纠纷一案中，再审法院在判决中认为“有关承运人的责任、权利义务、免责等，应适用1924年海牙规则”而直接适用了《海牙规则》，但是并没有解释适用《海牙规则》的理论依据是当事人意思自治还是国际惯例。
基于对前述“仙人”轮货损纠纷案、“艾诺”轮货损赔偿纠纷案等案件的分析，在目前涉外民商事司法实践中，对于未生效国际条约能否适用并未有争议，但是就以何种理解来适用却有不太相同的观点。第一种观点认为，可以将未生效条约作为当事人约定适用的“外国法律”;第二种观点将未生效国际条约视为国际惯例;第三种观点将未生效条约视为当事人合同的组成部分，即契约的形式。虽然司法解释认为未生效条约构成当事人之间的合同条款，但是纵观我国涉外民商事的以往审判案例，却发现存在着不同的适用情形。譬如在东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案中，当事人选择的《独立保函与备用信用证公约》被法院认定为反映的是国际贸易实践中独立保函和备用信用证运作的一般规则，即国际惯例来加以适用。
虽然说理并不能影响判决的法律适用和判决结果，但对于当事人意思自治选择的未生效条约仍然会出现不同的适用情形，不能一概而论。中国国际商事法庭在判决书中应该明确说理，这不仅可以体现我国法律的严谨性、提升国家公信力，还可以规范法院判决文书的写作形式，有利于当事人理解和各级法院参考和运用。
四、中国国际商事法庭适用未生效条约的路径安排
（一）经冲突规范的指引
一般来说，适用非内国法的途径首先是经法院地法冲突规范的指引。我国冲突规范指引原则是最密切联系原则，但经密切联系原则指引一般会指向某个国家或者地区的实体法而不能指向我国未加入的国际条约。虽然不可排除指向的该国法律是经国际条约转化的国内法，但即使该内国法的内容和我国未加入的国际条约内容一致，也并不能说明是经我国冲突规范的指引而适用未生效的国际条约，只能说是经冲突规范指引的某国实体规范。所以，虽然经冲突规范指引我国法院可以适用非我国内国法，但显然可能被法院地适用的非内国法不包括对我国未生效的国际条约。
（二）法院地依职权适用
未生效条约的适用存在的问题是司法实践和立法以及司法解释之间的脱节。虽然现有的立法和司法解释可以为未生效条约的适用提供一定的法律依据，但由于缺乏具体的法律规范，因此无法满足司法实践，尤其是离岸诉讼的需要。在这种情况下，要充分发挥受案法官自由裁量权的作用。
（三）充分尊重当事人意思自治的约定
虽然对当事人意思自治持肯定态度，但尊重当事人意思自治是有条件和限制的。[4]40-42第一，当事人意思自治的选择应该是明示的，这是《涉外民事关系法》第3条的明确规定。不过对于明示的方式并没有明确限制，也就是说明示可以是书面也可以是口头的，甚至可以在诉讼过程中当事人共同援引相同的国际条约，或者是当事人一方援引国际条约而另一方当事人并未提出质疑。 第二，当事人选择的国际条约应符合国际条约的调整范围。国际条约一般是针对某个具体问题进行调整，内容多具有造法性质，如专门调整国际货物买卖的1980年颁布的《联合国国际货物销售公约》和《联合国海洋法公约》。[5]351因此，当事人的争议应当在被选择的国际条约的调整范围之内。第三，当事人选择的国际条约应符合国际条约主体条件。一般情况下，条约都不会限制适用的主体范围，但不排除条约明确规定仅允许缔约国当事人选择的情况，譬如在几个给予优惠待遇而签订的条约就会对适用的主体作出限制性规定。第四，当事人的选择不得违反我国的公共秩序。根据《中华人民共和国民法通则》第150条⑥和《司法解释（一）》第9条，如果当事人选择的国际条约违背了我国公共秩序和社会利益，法官有权排除对该条约的适用。 结 语
我国国际商事法庭目前处于起步和探索阶段，依赖国内法是快速可行的方案，但从长远来看显然不是明智之举。一方面，在2020年《民法通则》失效以后，国内法中便找不到合适的理论依据。另一方面，既然国际商事法庭致力于国际争端的审理，那跳出国内法的范畴、处于相对独立的立场更有利于国际商事法庭公信力和影响力的建立，当事人不用担心因国内法的相关规定对其权利进行限制。但这并不是说完全放弃我国的法律理念，我们在开放的同时仍然可以作公共秩序保留等相关规定。
司法实践中，在判决中法律适用说理不清是我国各级法院普遍存在的问题。中国国际法庭是开放的、面向世界的，不单是一个解决争议的机构，它更是体现我国法律文化和法治水平的平台。中国国际商事法庭要注重法官素质的不断提升，更要注重法律文书的写作规范。
对我国来说，未生效条约意味着我国并不认同该条约的相关条款或者是对相应条约做出了保留，一旦国际商事法庭将未生效条约优先适用，就意味着该判决的承认和执行有可能会与我国做出的保留相抵触。在这种情况下，可以借鉴我国《民事诉讼法》对承认与执行中的相关规定：“中国法院可以根据中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，在不违反中国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的条件下，承认和执行外国法院民商事判决。”
注释：
①1986年《民法通则》第142条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
②《司法解释（一）》第4条：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
第9条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
③《汉堡规则》第2条第2款：“本公约各项规定的适用与船舶、承运人、实际承运人、托运人、收货人或任何其他有关人的国籍无关。”
④《维斯比条约》第5条c项：“如果提单载有的或由提单证明的契约的规定，该契约应受本公约的各项规则约束或应受本公约生效的任何国家的立法约束，不论船舶、承运人、托运人、收货人或任何其他有关人的国籍如何。”
⑤資料来源于：上海海事法院（2002）沪海法商初字第440号判决书。
⑥《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
参考文献：
[1]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，1987.
[2]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》答记者问[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-4966.html，2013-01-07.
[3]张晓东，董金鑫.论统一实体国际条约不宜作为准据法[J].海峡法学，2011（01）.
[4]许军珂.当事人意思自治原则对法院适用国际条约的影响[J].法学，2014（02）.
[5]梁西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2011.
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