浅议建设工程造价鉴定的疑难问题和法律适用
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摘 要：近几年来，随着建设工程案件数量的大幅增长，工程造价鉴定也越来越多，不仅涉及到土建、市政，还涉及到装潢装修及设备安装等建设领域的方方面面，而且标的额越来越大。建设工程的造价鉴定直接关系到案件的审理结果，一个建设工程案件的输赢很大程度上取决于工程造价鉴定结论。而造价鉴定的疑点和难点，以及法律适用问题，一直争论不休。笔者根据多年来从事建设工程法律事务的实践经验，针对建设工程造价鉴定中遇到的法律适用疑难问题谈几点看法。
关键词：工程造价；司法鉴定；鉴定资料；结算；工期索赔
1 前言
虽然工程造价的计算是非常具有专业性的，但涉及到具体的案件，单纯的依靠专业技术方法生硬的计算出一组数据并不能反映复杂的合同主体之间的交易，甚至更不符合各方主体的交易目的。因此，在诉讼中启动造价鉴定程序，不仅需应用鉴定机构专业的造价知识，更应该合理的考虑合同的契约性质，从而辅助司法裁判维护各方当事人合法的交易规则。工程造价鉴定所涉及的相关程序问题及工程造价实体问题更是造价鉴定的重中之中，在笔者办理的相关涉及鉴定的案件中，有很多需要鉴定的案件因为存在程序上的瑕疵而造成鉴定结论无效，还有很多鉴定依据的使用不适当的问题最终导致二次重新鉴定。当下，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）已经正式适用，笔者将以本次司法解释二关于鉴定问题的相关规定同时结合鉴定实践中的部分问题作以详解。
2 工程造价司法鉴定程序的三大问题
2.1 委托鉴定的证据是否需事先经过质证的问题
目前，全国各法院及仲裁委员会对于工程造价鉴定的案件，委托鉴定的资料是否需要先经过质证，再移交给鉴定机构，没有统一的做法。有的法院直接把鉴定资料移交给鉴定机构，有的法院将所有的资料先组织双方当事人进行质证，然后将质证意见和证据材料一并移交给鉴定机构。
（1）没有经过质证的鉴定资料，鉴定机构无法就这些资料的真实性、合法性和关联性作出判断。特别是对存在多份施工合同的情形，如“黑白”合同，鉴定机构无法自己作出判断。因此，往往会出现鉴定机构将鉴定资料退回给法院或仲裁委员会的情形。
（2）根据司法解释二第15条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。第16条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。
笔者认为，为了提高鉴定的效率和公正性，应当先将证据进行质证，再移交给鉴定机构，这不仅符合当下法制改革的基本要求，更能体现裁判者对移交送鉴证据负责任的态度，从而最终保证鉴定结论的客观性。
2.2 关于工程造价鉴定的范围不明确如何解决的问题
在司法实践中，由于双方当事人没有明确约定具体的鉴定范围，法院或仲裁委员会往往会对整个工程进行造价鉴定。这样不仅鉴定费用畸高，而且非常费时费力，双方对鉴定机构出具的鉴定报告争议极大。
根据司法解释二第15条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事實的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。因此，在提交鉴定之前，应当对双方无争议的工程量或造价进行固定，仅对有争议的部分进行鉴定。这样不仅可以减少当事人大量的鉴定费，而且可以缩短鉴定时间，最终出具的鉴定结论也不会有太大的争议，这对双方当事人规避法律风险具有极其重要的意义。笔者根据多年的司法实践经验，总结出以下几种不需要进行鉴定情形：（1）双方当事人或授权的代表已达成结算协议的；（2）当事人仅主张进度款，而未主张整个工程的结算款的；（3）固定总价的合同（若非要鉴定，仅对增减的工程量进行鉴定）。
2.3 关于鉴定机构是否可以会见双方当事人的问题
由于大多数造价咨询机构，主要的业务来源于财政审计，也就是针对公建项目进行审计，而国家机关或国有企业都要造价咨询机构签订承诺书承诺不得私下会见施工单位。鉴于这种根深蒂固的思想，鉴定机构一般都是不会接见双方当事人，鉴定机构往往只能闭门造车，根据施工图等书面资料进行造价鉴定，对很多联系单中涉及到工程量、工期等争议问题，无法作出准确的判断，鉴定稿反复修改，导致当事人对鉴定机构的公正性、专业性提出很大的质疑，同时也损害了司法的公信力。
笔者认为，关于鉴定机构是否可以会见双方当事人的问题，法律既没有作禁止性的规定，也没有作支持的规定。只要在公开的场合，召集双方当事人核对有争议的工程量或者其他有争议的联系单等事项，不仅有利于造价鉴定报告的准确性，也有利于双方当事人认可鉴定报告，减少反复出具鉴定报告意见稿，从而有利于当事人息诉，促进案件的顺利解决。
3 工程造价鉴定过程中常见的几类难点问题
3.1 关于如何认定联系单效力的问题
（1）联系单是工程造价的重要组成部分，工程中的联系单包括工程量联系单、单价联系单、停工和复工等各种联系单。一份完整的联系单，在形式上，往往有建设单位、施工单位和监理单位三方签字或盖章认可（有的重大设计变更还涉及到设计单位和勘察单位等）。但在实践中，很多联系单往往只有监理单位签字，没有建设单位签字，或者监理单位和建设单位均没有签字，只有施工单位签字。在这种情况下，很多鉴定机构往往不认可上述联系单的效力，作出很多错误的鉴定结论。
（2）审判实践中，很多省份的高级人民法院都有明确的意见或建议，如：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条规定：“哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据”。 笔者办理的案件几乎遍及了全国各高院，从高院办理案件的实践笔者总结出：对于签字不完整的联系单，应当结合施工图、竣工图、监理会议纪要、监理日志等其他书面资料相互佐证作出认定，而不是单凭联系单是否完整，直接作出认定。这也提醒各个施工的单位，在甲方故意刁难拒不签署施工联系单的情况下，还可以注意保留其他与所签联系单相关事宜的其他文字材料，如监理日志、会议纪要、收发文记录单等。
3.2 关于工期索赔案件中，如何确定工期延期的原因和责任的问题
在建设工程案件中，大多数工程都会存在着工期延期的情况，所以，双方都会提出工期索赔与反索赔。而工期延期的原因直接关系到责任的认定和损失的承担。
A.一般情况下，因建设单位原因造成工期延期的情况主要有：
（1）三通一平等施工条件不具备；（2）施工许可证延期办理；（3）设计变更；（4）指定分包项目工期延期；（5）进度款延期支付；（6）规划、消防、电梯等专项验收延期等。
B.由于施工单位原因造成的工期延期的情况主要有：
（1）施工的质量不合格反复整改；（2）施工的队伍、技术力量不足；（3）非法转包或违法分包等。
所以，鉴定机构在工期索赔的案件中必须了解工期延误的原因。否则，很难作出工期索赔的正确鉴定结论。根据《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第284条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。
因此，在工程造价鉴定过程中，如果是建设单位申请造价鉴定的，可以主要从施工单位是否存在上述工期延误的情形收集证据，反之亦然。当然，无论是哪一方的责任，因为鉴定机构并不是施工全过程的参与者，只能通过在施工过程中实实在在作出的材料才能判断孰是孰非，所以，无论是建设单位还是施工单位，施工全过程的科学管理尤为重要。
3.3 关于工程开工、停工（或竣工）日期的确认问题
影响工程造价最主要的因素是开工日期和竣工日期的认定。开工日期存在着以下几个争议的时间点：一是合同约定的开工日期，二是实际开工的日期，三是开工令或开工报告记载的日期。竣工日期也存在着以下几个争议的时间点：施工单位一般认为是预验收的日期，建设单位认为是消防、规划、电梯等各专项验收全部通过后的综合验收的日期。那么，开工日及竣工日到底如何确定？
（1）关于开工日期的确定。司法解释二第5条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。
（2）关于竣工日期的确定。2005年实施的司法解释（一）第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。
根据笔者多年办案的经验，很多工程往往存在多家主体参与、多次开工、多次停工等负责的题，工期之长，甚至会有近10年而久不能完工的项目。此时，无论是建设单位还是施工单位，命其交出一份真实有效的开工报告日期是非常困难的。而有些工程由于“烂尾”最终导致无法竣工，具体的停工日期根本不可能以书面的方式记录在案，此类案件一旦进入鉴定程序，对于开、竣工时间的确定往往由鉴定人员根据现有材料综合认定，该认定可能与实际情况大相径庭。
3.4 关于在出现黑白合同等多份合同时，其中白合同没有下浮率，黑合同有下浮率，鉴定时如何处理的问题
在建设工程中，大多数的民营项目都存在着一份中标的备案合同（“白”合同），一份实际履行的合同（“黑”合同）。有的还包括各种各样的补充协议及会议纪要等。这些合同有个共同的特点是，备案的合同在工程造价上是没有写明下浮率，而实际履行的合同都存在着下浮率的问题。在工程造价鉴定中，有的鉴定机构直接按“黑”合同进行鉴定，有的鉴定机構直接按“白”合同进行鉴定，有的鉴定机构参照“黑”、“白”两份合同共同进行鉴定。对此，到底应当以哪份合同作为鉴定的依据？
根据2005年实施的司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。司法解释二第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。
司法解释二自2019年2月1日开始实施，由于时间还较短，法院大多还是在继续适用司法解释一解决相关问题。笔者亲办的案件虽然有部分已依据司法解释二的相关的规定予以起诉或提出申请，但最终是否能够适用以及如何适用还没有可参考的案例。但针对司法解释二第1条，笔者保留个人的态度，认为实践中很难把握，如第1条第1款所指的中标合同到底是否指强制招标的项目，还是民营项目适用招标程序后的中标合同都适用。再者本条第2款，关于背离中标合同实质性内容的问题，需要先厘清“实质性内容”指代的内容，然后再加以判断是否背离了该实质性内容。笔者认为，要解决上述问题司法实践中要更多的依靠鉴定人员或法官的自由心证及自由裁量权，最终是否能还原合同双方真实的意思表示是值得商榷的。
3.5 关于合同无效时，工程的利润能否计算的问题
鉴于在建设工程实践中存在着大量的挂靠、转包和“黑”、“白”合同的情形，必然存在合同的效力问题。在司法实践中，一部分人认为合同无效，根据合同法的规定，工程的利润不能计算；另一部分认为只要工程的质量合格，不管合同是否有效，均应当支付利润。笔者同意第二种观点。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，在涉及造价鉴定的案件中，如果施工合同无效的，作为施工单位至少要保证施工质量能够验收合格，否则在当前的司法环境越来越良性发展的趋势下，无效合同的施工单位很难主张工程款，更何谈工程的利润。
总之，在建设工程案件中，造价鉴定起着至关重要的作用，这要求工程造价鉴定机构和相关鉴定人员，不仅需要具备精湛的专业知识，更应当对建筑领域相关的法律法规、司法解释和建设工程施工规范了如于心，只有这样才能作出公正、合法、合情、合理的造价鉴定结论。笔者作为多年专业办理建设工程类纠纷案件的律师，仅从造价鉴定的程序三大问题及造价鉴定过程中所涉及的几类难点问题，结合本人的实践经验加以总结概括。最高人民法院早在2012年就启动了司法解释二的起草工作，历时近七年，收集了来自全社会千余条意见，最终在2019年2月1日开始实施。可以说，司法解释二真正解决了工程造价鉴定领域存在多年的争议问题，笔者也更有信心在国家法治建设愈来愈完备的当下，为更多的有需要的建筑施工企业提供更专业的法律服务。
参考文献：
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[3] 张金明.施工图预算[M].北京：中国电力出版社，2015.
[4] 刘莉娇.建设工程计价[M].北京：机械工业出版社，2018.
[5] 张国占.建设工程计价[M].北京：中国建材工业出版社，2018.
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