我国儿童性虐待防治立法存在的缺陷及完善建议
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作者:吴鹏飞 王芳洁
摘 要：儿童性虐待是严重危害儿童身心健康的违法行为。目前，我国儿童性虐待形势严峻，呈现出犯罪主体多元化、犯罪手段多样化、犯罪对象低龄化的态势。尽管我国颁布了许多保护儿童权利的法律法规，但有关儿童性虐待立法却存在诸多缺陷，已难以适应日益复杂的法治实践。美国与日本在防治儿童性虐待方面的诸多有益立法经验可资我国借鉴。为此，我国可以通过制定专门的儿童性虐待防治法、完善相关刑事法律、修改《反家庭暴力法》、完善《未成年人保护法》等方式，推进儿童性虐待防治法律体系建设。
关键词：儿童;性虐待;性虐待防治;立法完善
中图分类号：D922.7 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2019）03-0079-07
近年来，我国儿童性虐待①问题愈演愈烈，保护儿童权利、惩治儿童性虐待已成为全社会关注的焦点。虽然国务院在2011年《中国儿童发展纲要（2011—2020年）》中对儿童权利保护提出了高标准，但在实践中，我国儿童性虐待防治立法远滞后于前述政策所设定的标准。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的适用意见》（以下简称《性侵意见》），在某种程度上遏制了儿童性虐待案件的发生，但其缺陷亦十分明显。有鉴于此，本文试图从立法完善的视角对儿童性虐待的防治予以探讨，以期为儿童权利的实现提供良好的法治保障。
一、我国儿童性虐待的现状分析
我国自1991年颁行《未成年人保护法》以来，儿童性虐待问题不时见诸报端，尤其自2013年“海南校长带女童开房”案件的揭露，此类案件更呈井喷式增长。据统计，2013至2016年，全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件3 713件，审结猥亵儿童犯罪案件10 782件。此外，中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金（以下简称“女童保护基金”）发布的年度儿童性侵案例报告显示：2018年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案例317起，受害人超过750人。然而事实远非如此，著名犯罪心理学专家王大伟表示，性虐待案件的隐案比例是1：7。[1]媒体曝光只是冰山一角，在中国这个谈性色变的文化地域和并不完善的法律体系之下，仍有大量儿童面临着性虐待的威胁。详言之，我国儿童性虐待呈现以下三个特点。
（一）犯罪主体多元化、熟人作案率高
从犯罪主体来看，儿童性虐待的犯罪主体呈现多元化趋势，熟人作案率高。这具体表现为：第一，家庭内性虐待，主要包括父母对子女的性虐待，以及监护人、其他家庭成员等具有特殊身份关系的人实施的性虐待;第二，家庭外性虐待，如邻居、朋友、师长、陌生人对儿童实施强奸、猥亵或性骚扰等。值得提及的是，在2018年媒体公开报道的317起案件中，熟人作案210起，占比66.25%，且不乏多次作案的现象。在这个人情泛滥的社会中，熟人不再是绝对的安全群体。
（二）犯罪手段的多样化
犯罪主体多元化在某种程度上决定了犯罪手段的多样化。与暴力侵害相比，儿童性虐待案件大多以恐吓、威胁、引诱等手段加以实施。随着传媒及网络的迅猛发展，也催生了多种形态的儿童网络性虐待方式。“女童保护基金”在今年“两会”开幕前发布对2018年317起曝光的性侵儿童案例的分析报告，指出在317起案例中网络性侵高达39起，占比18.57%。由于网络传播的即时、快捷与反复，导致网络性侵对儿童的伤害更大、此类案件也更具隐蔽性。大多数儿童开始接触网络的时间是小学阶段，最小的可以到5岁，自身辨识能力较弱，这在一定程度上更加剧了网络性虐待案件的发生，如“百色助学网”“西边的风”均以低龄儿童为对象，大肆建立儿童性侵网络制品产业链。
（三）犯罪对象的低龄化
除了犯罪主体的多元化与犯罪手段的多样化外，儿童性虐待也呈现出犯罪对象低龄化的趋势。据“女童保护基金”统计：2018年公开报道案例涉及的750名受害者中，年龄最小的仅3岁，14岁以下儿童占比80%，14～18岁儿童占比10.4%。低龄化趋势非常明显。儿童生理及心理上的差异，决定了其处于天然的弱势地位，而在这个儿童性虐待高发的时代，社会公众却谈性色变，而防性侵教育却缺位，为犯罪分子大开方便之门。目前，低龄儿童受侵害已绝非个别现象，法律不应让犯罪分子有机可乘。
二、我國儿童性虐待防治的立法缺陷分析
（一）儿童性虐待防治的立法现状
目前，我国出台了一系列保护儿童权利的法律、法规，涵盖多个儿童生存与发展领域。2013年四部委联合发布的《性侵意见》是规制儿童性虐待的专门性法律依据。此外，有关防治儿童性虐待的法律条文散见在《宪法》《刑法》《民法》和《未成年人保护法》之中，基本形成以《宪法》为基础，以刑事法律为准则，以非专门性法律为保障的法治体系。主要体现为以下几方面：
1.专门性儿童立法
我国专门性儿童立法有《义务教育法》《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》。其中，《义务教育法》关注儿童受教育权，《预防未成年人犯罪法》侧重于预防和矫正儿童实施违法行为，该法第31条、第32条以禁止“色情文化”传播的方式，确保儿童免受性文化的污染，但除此之外并无专门防治儿童性虐待的法律条文。而《未成年人保护法》较为全面地规定了儿童权益保护的内容，但该法多是禁止性规定，有关儿童性虐待的条文缺乏实际操作性。首先，第41条明令禁止对儿童实施性虐待行为，没有具体说明义务主体，也未明确法律责任。其次，设立了监护人撤销制度。如第53条规定“有关人员”或者“有关单位”可以申请撤销未成年人监护人，但未明晰“有关人员”及“有关单位”的具体范围。同时，规定了检举、控告主体。如第6条赋予了任何组织和个人提出检举或者控告的权利，第49条赋予了被侵害人及其监护人或者其他组织和个人向有关部门投诉的权利，均为非强制性义务，实践中得不到有效落实。总之，《未成年人保护法》具有模糊性，既未规定法定调查机构和程序，也未规定事后救济规则，往往导致受害儿童得不到应有的法律保护，加害人得不到相应的法律制裁。[2] 2.非专门性儿童立法
除上述专门性儿童立法外，我国《宪法》《刑法》《民法》也对儿童性虐待做出了相关规定。《宪法》从人权保障角度，为防治儿童性虐待奠定了相应的理论基础，特别是第49条第4款规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”。《刑法》为规制儿童性虐待提供了强有力的依据，与此相关的罪名分别为第236条强奸罪、第237条强制猥亵罪、第301条引诱未成年人聚众淫乱罪、第358条强迫卖淫罪、第359条引诱幼女卖淫罪。在上述罪名中，猥亵儿童罪、引诱未成年人聚众淫乱罪及引诱幼女卖淫罪等，以未成年人性权利为保护对象;而其余罪名以成年受害者为主，附带性规定未成年人性权利保护“参照前款从重处罚”，并未具体规定法律适用的条件及罚则。此外，《民法总则》进一步完善了监护人撤销和时效制度，第36条明确了申请撤销监护人的主体，并将民政部门作为兜底性规定。第191条规定赔偿请求的时效期间自受害人年满18周岁之日起，破除了过去时效限制追责的弊病，充分体现了儿童利益优先原则。质言之，非专门性儿童立法对遭受性侵的儿童提供了有限的法律保护。
3.相关的司法解释
2013年四部委联合发布的《性侵意见》是规制儿童性虐待的直接依据，《性侵意见》以现有法律和司法实践为基础，较为全面地规定了办理性虐待案件的基本理念、程序保障、法律适用、配套制度措施。[3]第一，首次提出办理性侵害未成年人犯罪案件应以儿童利益优先及双向保护原则为基本理念。第二，确立了一站式取证、出庭支持、法律援助等被害人保护机制，明晰了负有特殊职责人员的权责范围。第三，明确了儿童性虐待的法律适用标准，对不满12周岁幼女的行为人适用严格责任，对12～14周岁未成年人实行相对保护责任。第四，建立了相关的配套制度措施，如被害人救济制度、严控缓刑、视情况宣告“禁止令”制度等。总而言之，《性侵意见》推进了儿童性虐待防治立法的发展，但囿于现行刑事法律规定，仍有待进一步完善。
（二）儿童性虐待防治的立法缺陷
预防和惩治儿童性虐待以立法为前提，但目前我国立法呈现“舆论先行，立法滞后”的样态，并未建立起一套完善的兒童性权利保护法律体系，儿童性虐待防治立法存在诸多缺陷。
1.缺乏专门性立法
儿童性虐待是严重危害儿童身心健康的违法行为，需要一套完整而有针对性的法律防治体系。目前，我国与之相关的规范散见于《宪法》《刑法》《民法》和《未成年人保护法》之中，如此分散式的立法显然难成体系。一方面，易扩大犯罪分子寻求法律漏洞的可能，如我国并未明确界定儿童性虐待，导致性骚扰等案件无法可依，犯罪分子往往以“法无明文规定不为罪”来逃避法律制裁;另一方面，易导致各部门工作衔接不畅。专门性立法明确了各部门职责范围，而非专门性立法存在权力交叉现象，易导致互相推诿职责的尴尬局面。而我国专门针对性侵儿童的规范文件，则是四部委颁布的《性侵意见》，但因《性侵意见》属于司法解释，不属于全国人大制定的立法之范畴，法律位阶较低。
2.立法过于分散
如前所述，我国儿童性虐待防治立法呈现分散、凌乱且不成体系等缺陷，因而很难为儿童提供全方位的保障。《刑法》规定了一系列针对儿童性虐待的罪名，但法律条文设置略显粗糙，侧重于事后惩罚，缺乏预防性规定。《未成年人保护法》强调对儿童的优先保护，虽规定了事前预防措施，但实际操作性较弱，难以有效惩诫犯罪分子，防止侵害行为的发生。《民法总则》规定了损害赔偿及时效制度，但亦不能直接防治性虐待案件的发生。[4]总之，各法虽在一定层面上形成了相互补充的保护体系，但是相关条款有限，缺乏体系上的呼应。
3.立法存有空白
当前规制儿童性虐待的立法存在诸多法外空间。一是未能平等保护遭受性虐待的男童。《刑法》将强奸罪的对象限定为女性，猥亵儿童罪适用于14周岁以下的儿童。换言之，对于14周岁以下的男童而言，一旦遭受奸淫，往往只能依据猥亵儿童罪予以处罚。而对于14～18周岁的男童而言，造成轻伤以上的结果只能依据故意伤害罪、故意杀人罪予以惩罚，如果没有受伤，甚至无法定罪。二是未能规定精神损害赔偿。从伤害持续的时间和深度看，精神损害通常比物质损失更严重。[5]实践中，被害人可以单独或附带提起民事诉讼的方式寻求赔偿，但无论采取何种方式，法律只支持犯罪行为所导致的直接损失，不包括精神损害赔偿。[6]在此种立法情况下，受害人要求精神损害赔偿于法无据，导致他们得不到全面的司法救济。
4.法律责任过轻
法律责任轻是导致儿童性虐待案件频频发生的重要因素。西方犯罪学理论认为，犯罪人的所有决定都是基于犯罪所付出的代价以及所获得的回报后才作出的。[7]然而从现行刑罚设置来看，受害儿童所遭受损害与犯罪分子所付出的代价不成正比。[8]就量刑上看，强奸罪的基本刑为“3年以上10年以下”有期徒刑，特殊情况下为10年以上有期徒刑，而猥亵儿童罪基本刑为“5年以下”有期徒刑。猥亵儿童案件处于高发态势的原因之一就在于犯罪成本低。即使对被告人从重处罚，也仅面临2～3年刑罚。这既无法有效惩治犯罪分子，也不利于建立法律的威慑力。而就赔偿来看，近几年国内几乎没有实际判决精神损失的儿童性虐待案例，大多是通过调解途径解决实质损失，赔偿范围小。统而言之，犯罪成本低也在一定程度上诱发性虐待行为的发生，这是法律上的明显缺失。
三、美国和日本儿童性虐待防治的立法考察及经验
（一）美国儿童性虐待立法考察
迄今为止，美国已逐步建立了一套较系统的儿童保护法律体系。就儿童性虐待立法而言，主要有《亚当·沃尔什法令》《儿童虐待防治与处遇法》《雅各·布威特灵法令》和《梅根法》等。纵观美国立法，罪犯信息登记和社区公告制度、强制报告制度以及校园防性侵教育构成了儿童性虐待防治立法的核心内容。[9]
1.《亚当·沃尔什法令》是唯一有效的关于性犯罪人登记与公告制度的联邦法律 该法详细规定了登记、公告、査询等一系列内容[10]：（1）设置了专门的性犯罪人登记处，要求性犯罪人及时到各司法管辖区登记并更新个人信息，若不及时登记，则将面临重罪处罚。（2）建立了分级管理制度，依据危险性之轻重将所有性犯罪人分为三个等级，据此，对登记期间、身份验证、信息披露等方面予以区别对待。[11]（3）规定了社区公告制度，建立了“全国性犯罪人信息库”和“德鲁·索丁全国性犯罪人信息公共网站”，要求执法机关主动公告性犯罪人的个人信息，同时也赋予公众主动查询权，保证公众自主获取性犯罪人的信息。（4）附加自由刑，该法规定性犯罪人在假释期间必须佩戴手腕警告标志和电子镣铐，以便司法机关实时追踪。总之，在美国，一旦实施性侵行为，则将终身打上“性侵犯”的烙印。
2.《儿童虐待防治与处遇法》中的强制报告及中止父母权利制度为社会干预提供了法律基础
强制报告制度要求医生、教师、社工、保姆等经常接触儿童的人员履行举报义务，举报范围不仅包括现实的身体伤害，还包括“有理由怀疑”儿童遭受性虐待的情况，若义务人未尽举报之职责，就可能受到处罚，如民事责任、罚金等。而中止父母权利制度与我国监护人撤销制度相似，其更为完善之处在于成立了紧急监护机构及紧急收养家庭，为受害儿童提供基本生活需求。[12]
3.《艾琳法》（Erin's Law）致力于把防性虐待教育纳入常态化课程
要求所有公立学校的教师及管理人员均需接受儿童性虐待培训，将培训作为职业发展认定的一部分。同时进一步推进了强制报告制度，除要求相关人员履行报告义务外，还规定了统一的报告方式，避免了出现证据灭失的尴尬境地。[13]
（二）日本儿童性虐待立法考察
日本建立了刑事法律与专门性特别法共同保护儿童性权利的立法体系。日本《刑法典》《儿童福利法》《儿童虐待防止法》《儿童买春与儿童色情处罚法》等均有惩治儿童性虐待的相关规定。
1.《儿童福利法》为遭受性虐待的儿童提供首要保障
规定凡是与18周岁以下的儿童进行淫乱行为的，均将面临10年以下有期徒刑或300万日元以下的罚款，亦或两项并罚;而《日本刑法典》则对13周岁以下的儿童提供了绝对保护，如该法第176条强制猥亵罪、第177条强奸罪规定，无论犯罪人的具体手段如何，亦或是被害人同意，只要实施了猥亵或强奸等暴力胁迫行为，即成立本罪。
2.《儿童虐待防止法》以未满18周岁的儿童为对象建立了一系列保護制度
一是明文规定国家及社会团体的职责与义务，如政府在各地建立儿童相谈所、福利事务所等帮助受到性虐待的儿童，各地非盈利机构设立儿童访谈热线，以及时倾听儿童性虐待的举报。二是建立通报制度，要求公众一旦发现儿童性虐待即应向福利事务所、儿童相谈所等机构通报。三是规范事后处理方法，如儿童相谈所应及时确认儿童的安全，必要时进行暂时保护，都道府县的知事应采取介入调查，警察官则提供相应的援助。
3.《儿童买春与儿童色情处罚法》是日本用于防治儿童性虐待的专门性立法
既规定了处罚买春儿童、散布儿童色情物的中介及嫖客，也规定了保护被害儿童的具体措施。具体包含以下内容：第一，界定了“买春儿童行为”之内涵，并对“买春行为”进行扩大化处理，不仅包括一般性交行为，同时也包含性交类似行为和其他猥亵行为;第二，规定了买春儿童斡旋、劝诱罪，以此打击买春儿童的中介行为;第三，规定了提供儿童色情物等罪，用以遏制儿童色情传播这一“黑色产业”;第四，规定了以买春儿童为目的之人身买卖罪，通过打击上游犯罪，减少买春儿童犯罪的发生;第五，规定专门保护儿童的措施。比如，要求相关司法实务人员保护儿童的名誉不受侵害，新闻媒体不得暴露受害儿童个人信息，加强国民相关教育等。[14]
（三）美国和日本儿童性虐待防治的立法经验
1.革新立法理念，及时回应社会需求
在推动儿童防治性虐待立法方面，无论是美国还是日本，公众参与立法的效果均非常明显。如日本在1996年“反对性榨取儿童会议”上承诺完善国内儿童买春立法，随即于1999年出台了《儿童买春与儿童色情处罚法》，及时回应了国内和国际要求，建立起针对性的儿童保护法。因此，西方国家这种注重实证，及时回应社会需求的做法，确实值得我国借鉴。
2.注重犯罪预防，建立信息登记制度
相较于犯罪惩罚，犯罪预防则显得更重要，而性犯罪人信息库则是预防二次犯罪的重要屏障。美国的相关法律建立了性犯罪人登记制度，性犯罪人分级管理制度以及社区登记制度等，为儿童构建起全方位的安全保护网。
3.加强刑罚力度，增加特殊惩治措施
对西方国家而言，儿童性虐待历来都是法律的高压线，非法持有儿童淫秽物品的行为都要被判重刑，更不要说性侵儿童的犯罪。对犯罪分子处以刑罚是民众安全感的重要来源。正如前文所述，美国和日本的相关做法可资我国借鉴，如提高儿童性虐待的最低刑期，增加诸如“电子镣铐”“民事监禁”“化学阉割”等特殊的惩治措施，对性犯罪人实施多重打击，以此提高法律的威慑力。
四、完善我国儿童性虐待防治的相关立法
（一）制定专门的儿童性虐待防治法
儿童处于天然的弱势地位，必须在立法上给予其特殊的法律保护。我国虽一直秉持儿童权利优先原则，但并未有效贯彻到立法实践中。如前所述，我国性虐待防治立法过于分散，分散式立法不仅在打击犯罪上缺乏针对性，且存在诸多法律漏洞，给犯罪分子预留了空间，这与我国的立法理念背道而驰。故当务之急就是要制定一部专门性的法律，对儿童性虐待做出详细的规定。我们可以学习美国的立法经验，系统性规定儿童性虐待的基本内涵、事前预防、事后救济及相应的配套措施，形成国家、社会、家庭和学校多维一体的保护机制。
（二）完善我国的刑事法律
完善的立法是儿童免受性侵害的一道屏障。目前，我国刑事法律规定的内容过于狭窄，应及时完善相关法律。首先，扩大强奸罪的适用范围，将保护范围扩大至不满14周岁的男童。如将《刑法》第236条修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚。”其次，提高法定刑，加强刑罚力度。如将《刑法》第236条修改为：“......处五年以上十五年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚。”将第237条修改为：“......处三年以上有期徒刑。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”再次，修改《刑事诉讼法》，将精神损害纳入赔偿范围。如将第183条修改为：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院予以支持。”此外，修改《性侵意见》中的相关规定，删除第19条中以十二周岁作为“明知”认定的内容，给予十四周岁以下儿童绝对保护，防止犯罪分子钻法律空子。 （三）修改《反家庭暴力法》，增加兒童性虐待防治的内容
父母是孩子的第一监护人，家庭是儿童保护的首要防线。对此，我们可学习日本的立法经验，修改《反家庭暴力法》，增加儿童性虐待防治的内容。一是扩大家庭暴力的适用范围，将家庭内儿童性虐待列为家庭暴力的特殊表现形式;二是增加儿童性虐待的预防措施，修改该法第二章内容，推进儿童性虐待的宣传教育，提高家庭成员的防范意识;三是匹配相应的处置程序，建立专门的工作队伍，在该法第三章涉及的调查取证、查访监督、法律援助、心理辅导等方面，匹配专门的儿童工作人员，建立一站式调查机制;四是加强儿童人身保护令的制度建设，修改该法第四章的有关内容，明确儿童人身保护令的强制申请主体及义务;五是提高家庭内性虐待的法律责任，修改该法第五章的内容，给予儿童特别的刑罚保护，严厉打击家庭内性虐待。
（四）完善未成年人保护法相关条款
《未成年人保护法》作为专门性的儿童保护法，在防治儿童性虐待方面效果不佳。在此，可以借鉴美国立法经验，制定系统性的儿童保护法，做好法律修改的“加法”和“减法”。所谓“加法”即是增加儿童性虐待防治的具体内容，完善相关法律条款。首先，完善监护人撤销制度，明确监护人撤销的申请主体，在此可借鉴《民法总则》中的法律设置，将该法第53条“有关主体”“有关单位”明确为居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、未成年人保护组织和依法设立的儿童组织及民政部门等，同时设置相应的兜底性的申请主体。其次，建立强制报告制度，修改该法第6条、第49条，明确强制报告的义务主体及内容。此外，还应增加相关内容，一是明确界定儿童性虐待的概念，使民众和司法机关更为准确地识别儿童性虐待;二是规定儿童性虐待的调查机构和调查程序，明确司法机关职责。所谓“减法”即是减少抽象性条款的设立。威慑理论认为，人类基本上是有理性的，他们很计较犯罪得失，如果犯罪的代价越高，那么犯罪率越低。[15]而抽象性条款本就不具备基本的威慑力，更无法达到预防和惩治犯罪的目的，故应减少抽象性条款的设立。
注释：
①性虐待的类型有三种：（1）有接触的性虐待，如爱抚，使孩童接触成人的性器官，以阴茎或其他物件插入孩童的阴道或肛门等;（2）非接触的性虐待，如暴露、展示、提供孩童色情资料，故意让孩童看到性交动作、在孩童面前手淫等;（3）性剥削，如勾引孩童从事性交易行为，或以孩童模仿来摄制色情照片或影片等。参见余汉仪：《儿童虐待：现象检视与问题反思》（增订版），巨流图书公司1996年版，第325页。
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