韩非法治思想的进路
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作者:刘东升
[摘 要]韩非阐明了法治观念的内核。法治是基于利害之道，对民情好利的规范化、制度化、现实化，以实现国治民安。抱法守势、法内之术的阐述为法治的实践提供了制度性保障。因处于非理想条件下，其法治思想在治理者和被治理者的关系处理上具有不完全性。韩非法治思想构成了我们自身的法治传统，其所具有的开拓性地位及对当下法治建设的积极意义尚需更新认识。
[关键词]法治;利害之道;势;术;不完全性
[中图分类号]B226;D929 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2019）10-0018-08
韩非作为法家代表性人物，其法治思想向来存在着很大的争论，这种争论和希望能够得出总结性的、高度概括性的结论有关，也和韩非学说本身存在争论的价值有关。争论确实有助于从多个维度去认识韩非法治思想内涵的丰富性。无论如何，其思想是通过其文本表现出来的，有其稳定的基本思考和进路。由于受到域外所谓原教旨法治思想的冲击，韩非法治思想的基本方面往往被“一言以蔽之”式的大词肢解了。这不利于对我们自身法治实践的原本理解、体悟和提高。由此，有必要撇开域外法治观念的前见，更为原本地厘清韩非法治思想的基本脉络和进路。
一、韩非法治主张的缘起及确立
战国时代，礼崩乐坏，社会失范。先秦诸子纷纷提出各自的治国主张，以求“务必治”。各种主张都和对人基本特点的认识有直接关联。
韩非主张人情好利，“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”（《韩非子·奸劫弑臣》，以下凡引该书，只注篇名）该观点“始自于子产的‘无欲实难，皆得其欲，以从其事’。至慎到则认为‘用人之自为，不用人之为我，则莫不可得而用矣’。田骈也主张人是‘自为’的，而言：‘君人者之使人，使其自为用，而不使为我用’。”[1]管子则言：“民之从利也，如水之走下，于四方无择也。”（《管子·形势解第六十四》）韩非没有对人情好利进行抽象先验的推论，而是对人情好利作了广泛全面的列举和深入的阐述，其主张是对社会各个方面经验描述的一个总结。
韩非指出，人情好利表现在社会生活的各个方面，无论是骨肉之亲，还是讲究忠信的君臣关系，都没有例外。“且父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之。此俱出父母之怀衽，然男子受贺，女子杀之者，虑其后便，计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也。”（《六反》）“主卖官爵，臣卖智力。”（《外储说右下》）“人主挟大利以听治，”“人臣挟大利以从事。”（《六反》）韩非特别强调，要从利益而不是从爱或者恨才能说明行动的真正原因。“王良爱马，越王勾践爱人，为战与驰。医善吮人之伤，含人之血，非骨肉之亲也，利所加也。故舆人成舆，则欲人之富贵;匠人成棺，则欲人之夭死也。非舆人仁而匠人贼也，人不贵，则舆不售;人不死，则棺不买。情非憎人也，利在人之死也。”（《备内》）如果利益的问题处理妥当，那么其他的问题就会迎刃而解;反之，问题依然会存在。“故人行事施予，以利之为心，则越人易和;以害之为心，则父子离且怨。”（《外储说左上》）在利益的诱惑很难抗拒之时，情势就可能变得危险或者造成损害。“万乘之主，千乘之君，后妃夫人、适子为太子者，或有欲其君之蚤死者。”（《备内》）好利也会以一种曲折的方式表现出来，通过倡导仁义，“偷幸而望于上”，期待人主“慈惠而轻财”，从而获得本来属于他人的利益。一些表现看起来和好利相反，“民之性，恶劳而乐佚。”（《心度》）其实，并不是不好利，而是好逸恶劳。有些时候，希望获得更大利益，因为缺乏认知，从而导致事与愿违，守株待兔、买椟还珠之类就是实例。
韩非对人情好利的各种面向进行了不厌其烦的透视和剖析，以说明人情好利可以导致治也可以导致乱，而治国又必须看到人情好利的基本事实。“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用;赏罚可用，则禁令可立而治道具矣。”（《八经》）“治强生于法”“法者，王之本也。”（《心度》）法是治国之道。法治是“利害之道”的表达方式，是将人情好利由单个的经验上升到普遍的规范的形式和要求。在自然状态下，相互矛盾的、彼此抵牾的行為在法治的形式下统一起来，达到“民安而国治”。法治是“国事务先而一民心”“一政而国治”。就个体行为而言，人们作出的自主行为是其意愿表达或者必须承受的。“有功者必赏，赏者不得君，力之所致也;有罪者必诛，诛者不怨上，罪之所生也。”（《难三》）就国事而言，国家的希望或者不希望能转化为个人的愿望，反之亦然。“功多者受多，功少者受少。”（《外储说左上》）“为公者必利，不为公者必害”（《外储说右上》）“欲利而身，先利而君;欲富而家，先富而国。”《外储说右下》）基于人情好利，治国者的法治决心和意志是决定性的。“夫君臣非有骨肉之亲，正直之道可以得利，则臣尽力以事主;正直之道不可以得安，则臣行私以干上。明主知之，故设利害之道以示天下而已矣。”（《奸劫弑臣》）
一方面，法治表现为法的特征和要求。法具有规则性、客观性、明确性、稳定性。“诚有功，则虽疏贱必赏;诚有过，则虽近爱必诛。疏贱必赏，近爱必诛，则疏贱者不怠，而近爱者不骄也。”（《主道》）“夫摇镜，则不得为明;摇衡，则不得为正。”（《饰邪》）“人之不事衡石者，非贞廉而远利也，石不能为人多少，衡不能为人轻重，求索不能得，故人不事也。明主之国，官不敢枉法，吏不敢为私利，货赂不行，是境内之事尽如衡石也。”（《八说》）“法莫如一而固，使民知之。”（《五蠹》）法的明确在于对行为的利害功过进行规范和评价。“任功，则民少言，任善，则民多言。”为了体现公利，法的稳定是动态的。“世异则事异”“事异则备变”“宽缓之政”不适于“治急世之民”。
另一方面，法治贵在“唯治为法”。如果法治不能在实践中体现出来，就根本没有意义。法治之必行要追根溯源，要从“心”上获得。“赏罚必于民心”。在现实生活中，利益提供的动力往往不足;而在另一些情况下，利益所具有的诱惑力又让人难于抵御。因此，“赏莫如厚而信使民利之，罚莫如重而必使民畏之。”（《五蠹》）法治在阻却过和罪的同时又为功和善开放了广阔之道。“王道在所开、在所塞。”（《心度》）“上必且劝之以赏，然后可进;又且畏之以罚，然后不敢退。”（《忠孝》）法治具有先难后易的特点。“严”须先于“爱”。“严刑，则民亲法。”（《心度》）“严家无悍虏，而慈母有败子，吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱也。”（《显学》）法治是使人再生的一种方式，自觉守法能使人体会到自身的完全性以及法治之真谛。“其与之刑，非所以恶民，爱之本也。”（《心度》）再则，法须是必知必行的。“陈轻货于幽隐，虽曾、史可疑也;悬百金于市，虽大盗不取也。不知，则曾、史可疑于幽隐;必知，则大盗不取悬金于市。”（《六反》）法治并不刻意“务德”，却实际减少了德行的败坏。 “‘因人情’与‘治人情’是法家与儒家的不同。”[1]韩非不仅反对“暴”，也反对“仁”。“仁暴者，皆亡国者也。”（《八说》）仁义无法“明于公私之分”，导致对公义、公利的损害。公私之“制分”，也意味着个体利益之间的“制分”。“行公行正”要求功劳不同，获利就不同。“民知诛罚之皆起于身也，故疾功利于业，而不受赐于君。”（《难三》）如果“今上征敛于富人以布施于贫家，是夺力俭而与侈堕也，而欲索民之疾作而节用，不可得也。”（《显学》）公义、公利要求保障和其有着内在一致性的个体利益的界限与区分，以期民众能“争于气力”“疾功利于业”。
韩非的法治主张是为了回应时代要求。“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力。”（《五蠹》）因为“古者丈夫不耕，草木之实足食也;妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争。”（《五蠹》）“当大争之世，而循揖让之轨，非圣人之治也。”（《八说》“另一方面，韩非又指出：“禹之王天下也，身执耒歃以为民先，股无肢，胫不生毛，虽臣虏之劳，不苦于此矣。”“是以人之于让也，轻辞古之天子，难去今之县令者，薄厚之实异也。”（《五蠹》）上古贵为天子的生活水准也不及韩非时代的底层民众。前面说的是“财有余”而不争，后面说的是财富丰厚诱人而难以不争。
之所以得出相互矛盾的结论是由于视角的不同。“上古竞于道德”“循揖让之轨”，没有彼此利益的界限和差别。这是由于上古时期经济条件是如此的低下以及认知水平极为有限，以致人们不能想象有更好生活的可能，所以就不会有烦恼和生活的匮乏感。或者说，如果在那样的条件下奉行个体利益间的界限和差别，就会成本过高，人们的生活就会比以往更糟糕从而不可接受。而到了韩非时代，人们常常感到的是“货财寡”，这是由于认知水平已经使得人们能想象更好的生活。如果匮乏真的触及了最为基本的生存资源，那么就不是争的问题，而必然是乱的事实了。实行个体利益上的界限和差别，原因固然是在更好可能观照下的匮乏事实，但理由却不是因为匮乏本身，而是因为通过法治上的界限和区分，能更好地解决匮乏的问题。法治上的区分和界限乃是在法制统一的前提下的“制分”，统一是第一性的，“制分”是第二性的，是进步的不是退步的，是总体上能够更好地解决这种匮乏而奔向“国富兵强”。“夫称上古之传颂，辩而不悫，道先王仁义而不能正国者，此亦可以戏而不可以为治也。”（《外储说左上》）
法治是基于利害之道的表达和要求，这为认识法的力量提供了全新的重要視角。“法有立而有难”。法治不仅仅是法治，还意味着更好的治理以及需要面对并克服的困难，这就对治国者提出了更高的期待和要求。韩非的法治思想还需要从法与势、术的关系中进一步把握。
二、人设之势的法治意义
法和势的关系涉及到法治的基本面向。法的治理要面对一个两难问题：法要得到实现，人主就必须能“执柄以处势”。而人主一旦拥有“胜众之资”的势，是不是就可以脱离法的规范和约束？这样的思考还伴随着这样的常见主张：如果有了尧舜式的圣人，就不需要法了。而如果是桀纣式的人主，那么有了法也没有用。围绕着这些相关主题，韩非进行了审慎的思考，给出了明确的答案，为法和术的关系作了必要的理论铺垫。
韩非认为，势是一个复杂的概念，“夫势者，名一而变无数者也。”（《难势》）在不同的层面上有不同的涵义。韩非子将势界分为自然之势和人设之势。自然之势是纯粹概念上的，其特点是和治乱没有必然的关系，“本末有位也”“夫势者，非能必使贤者用已，而不肖者不用已也。”（《难势》）自然之势包括势治和势乱两种情形。所谓势治是指，“夫尧、舜生而在上位，虽有十桀、纣不能乱者。”（《难势》）所谓势乱是指，“桀、纣亦生而在上位，虽有十尧、舜而亦不能治者。”（《难势》）总起来讲，“势治者则不可乱，而势乱者则不可治也。”（《难势》）
韩非反驳慎子的“专任势”的主张。在慎子看来，桀纣的治理方式属于“势之足以治天下”的类型，韩非并不以为然，他认为这不是势治，相反属于自然之势中的势乱。在慎子看来，“桀为天子，能乱天下”，所以“势位之足恃”。（《难势》）在韩非看来，这种自然之势走到了治理的反面，属于“天下不免乎大乱者”，并搞乱了人主自身，属于势位不足恃之势乱。
韩非也反对“必待贤乃治”的观点。“夫贤之为势不可禁，而势之为道也无不禁，以不可禁之势，此矛盾之说也。”（《难势》）贤意味着不受约束，而势则是没有什么不能约束的，因此，贤和势的结合属于“名不可两立”的自相矛盾。
无论尧舜还是桀纣都是“千世而一出”的人物，探讨和他们相对应的自然之势没有什么直接的实际意义。对自然之势的概念分析为的是引出人设之势的可能性和必要性。人设之势是不能离开法来理解的“抱法守势”。对于大多数“上不及尧、舜，而下亦不为桀、纣”的人主而言，“抱法处势则治，背法去势则乱。”（《难势》）抱法处势即使是遭遇到桀纣这样的人主，乃是“治千而乱一”;如果“背法去势”，翘首等待尧舜的降临，则是“千世乱而一治也”。两者比较，如何抉择，昭然若揭。
回到现实、面对实际，“无庆赏之劝，刑罚之威，释势委法，尧、舜户说而人辨之，不能治三家。”（《难势》）尧舜不能停留在由仁爱为主导的自然之势上，需要依赖人设之势，才能实现治理的可预期目标。按照不“离理失术”的通常判断，桀纣也不希望出现“不可治”的后果，若早知道，他们也会“抱法守势”。无论如何，仅仅关注尧舜或者桀纣的极端情形，乃是“两末之议也”。
三、作为制度化要求之术
判断人主为明主还是乱主，其标志就是能否做到抱法守势。而法和势都需要通过人主得到联结，联结是否有效，这取决于明主是否属于有术之主。术是使得法和势一体化的内置要素。只有对术的正确理解，才能认识韩非的法治立场，否则，就会误读为术治主义。 术作为方法、方式和策略，有着和法不一样的特点。有学者指出，“法治之对象为民，术专为臣所设，此其一;法者君臣所共守，术则人主所独用，此其二;法者公布众知之律文，术则是心中暗用之机智。”[2]242另有学者主张：法治臣民，术防重人，法是规范性的，术则是预防性的。[3]
法和术之间什么是主导型的因素？这是解读韩非法学思想的关键点。前述观点的一个特点就是放大了法和术之间的不同，由于涉及官吏的治理，术成了主导性的因素，或者是和法可以平行性的概念。这种理解遮蔽了韩非子的本意。前述特点乃是法和术某些方面的区别。从根本上而言，法是第一位的，而术是第二位的。术有着自身的特点，这种特点在总体上是服务于抱法守势的基本要求。术和法具有一致性，韩非反对离开法来谈论所谓的“智”“巧”“慧”“心”“言”。当人们缺乏对法治认识时候，韩非将其归之为无术的表现。不仅法是规范性的，术也是规范性的。如果离开术的规范性来谈论术的预防作用，那么这种预防就不能体现人主应有的主导性。就会把术等同于脱离法来认识的“智”“巧”的法外因素，预防的效果就会是不确定的，这样，人主就不能实现术治重人的目标。
术作为方法要求灵活、周密，“明主之行制也天，其用人也鬼。天则不非，鬼则不困。”（《八经》）术的运用不能破坏法的稳定性和可预期性，否则就会适得其反，术需要顺应法治的要求。如果术使得法变得不确定，反复无常，前后矛盾，那么就会给奸臣造成可乘之机。“不擅其法，不一其宪令，则奸多。故利在故法前令则道之，利在新法后令则道之，利在故新相反，前后相勃，则申不害虽十使昭侯用术，而奸臣犹有所谲其辞矣。”（《定法》）术的不可知性乃是服务于法，是法可知性的例外和补充，而不是对法的稳定性可预期的否定，如果认为法和术的关系是交替使用的一明一暗的关系[4]，则是不恰当的。
术在不同的语境之中有着不同的含义。总的来说，术乃是实现法的各种方式的制度性要求及内含的原理。“立法术，设度数，所以利民萌便众庶之道也”，具体而言，术的含义表现在三个方面：
术首先指向对官吏的治理。人主的职责在于“守法责成以立功”“明主治吏不治民”“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏。”（《外储说右下》治理要求官吏履职富有功效并忠于职守、受到约束，“审得失有法度之制者，加以群臣之上，则主不可欺以诈伪。”（《有度》）
依据治理的目标，设置不同类别的职位和确定具体的任务，“因任”并“因能而受官”。出于对实践经验和能力的重视和强调，官吏应依照法制逐级选任。“明主之吏，宰相必起于州部，猛将必发于卒伍。”（《显学》）对官员的评价不根据以贤、善、名声或者其他的模糊标准而是根据实际的功效，即“见功而与赏”，避免“愚者任事”“愚者得断”。
职位应是专门化的，臣子“各守其职”“守所长、尽所能”，这样易于确定和培养责任，形成制约，便于监督，有助于防止对人主构成威胁的重人的形成和做大。韩非并没有简单地认同臣子间的权力制衡。因为“人主释法而以臣备臣，则相爱者比周而相誉，相憎者朋党而相非。非誉交争，则主惑乱矣。”（《南面》）监督的依据是法的规定，而监督则需要打破上下等级的限制，“以下议上”。通过各种类型的遍及各个层面的协约和要求，利用奖惩机制，鼓励告奸、惩罚知情不报行为，把相关臣子置于有效的监督网络之中，以杜绝奸臣、重人的出现。
术的含义也指向人主自身的规范。历史经验表明：“人主之疾死者不能处半。”（《备内》）“上下一日百战”（《扬权》）人主被劫杀，基本原因不在于外部，而在于自身。人主必须保持足够的警醒和敏锐。“奉法者强”不仅于国而言，也是人主“危而不险”的不二选择。因此之故，人主应有必知之术和不可侵之术。
做到必知之术，人主就要充分利用众人的智慧，防止自身执迷于一孔之见而不可自拔，或者因为先入为主而陷入被动。利用自身能集中信息的优势地位，“听无门户”。“夫不使贱议贵，下必坐上，而必待势重之均也，而后敢相议，则是益树壅塞之臣也。”（《内储说上七术》）“主道者，使人臣必有言之责，又有不言之责。”（《南面》）要用实际发生的事实来验证、对照群臣的所言所说：既要从已知的事实来了解臣子的忠诚与否，也要根据臣子的忠诚度来进一步了解更多的情况，善于从利害关系来找出问题之所在。“是以明主之论也，国害则省其利者，臣害则察其反者。”（《内储说下六微》）从多渠道的信息及其内在的关联中，确定事物的真伪，以获得循名责实的效果。对人主构成巨大威胁的重人不是短时间形成的，要及早“察端而观失”“善持势者，蚤绝奸之萌。”（《外储说右上》）韩非子在《亡征》一文中列出了种种可亡之行为，可亡并非是必亡，然而任其发展，就会走向必亡。
不可侵之术要求人主做到自恃，“然害与不侵，在自恃而已矣。”（《难三》）“恃人不如自恃也，明于人之为己者不如己之自为也。”（《外储说右下》）“法政独制于主”“毋专信一人”“人主之患在于信人，信人，则制于人。”（《备内》）即使人主有了管仲那样的旷世贤才，也不能完全放手。自恃的重要體现是人主在职务活动中必须始终保持适合于做出判断的状态，“去喜去怒”“守静虚无”，不能将和职务无关的私人念头、愿望带入到职务活动中来。人主奉行守正之道、恪守公义，“必明于公私之分，明法制，去私恩。”“明主在上则人臣去私心行公义，乱主在上则人臣去公义行私心”。（《饬令》）重人的产生有两个原因：一是人主的宠幸。“凡奸臣皆欲顺人主之心以取亲幸之势者也。”（《奸劫弑臣》）“乱臣者必重人，重人者，必人主所甚亲爱也。”（《外面储说右上》）重人通过博取欢心使得人主无法保持自恃。二是徭役多。“徭役多则民苦，民苦则权势起，权势起则复除重，复除重则贵人富。苦民以富贵人，起势以藉人臣，非天下长利也。故曰：徭役少则民安，民安则下无重权，下无重权则权势灭，权势灭则德在上矣。”（《备内》）徭役多为奸臣上下其手、推卸责任、争夺民心创造了条件。
术的含义还指向作为实践的法所具有的制度性体系性的要求和主张。术乃是法治本身的内在之术，需要从内在的也是实践的视角去把握。“圣人之所以为治道者三：一曰‘利’，二曰‘威’，三曰‘名’。夫利者，所以得民也;威者，所以行令也;名者，上下之所同道也。”（《诡使》）法的制度化体系化的要求将“治道者”的基本要素进行统合。 人主拥有“四美”：“万物莫如身之至贵也，位之至尊也，主威之重，主势之隆也。此四美者，不求诸外，不请于人，议之而得之矣。”（《爱臣》）人主拥有最高的尊严和权威，必须“天下一力共载之”“众同心以共立之”。
人主地位的最高性，使得“令无二贵”，“明王贤臣而弗易也，则人主虽不肖，臣不敢侵也。”（《忠孝》）人主犹如“冠”，人臣犹如“履”，“冠虽穿弊，必戴于头;履虽五采，必践之于地。”（《外储说左下》）“权势不可以借人”“能独断者，故可以为天下主。”（《韩非子·外储说右上》）任何人都不能享有和人主同等的尊荣和权威，以“定位一教之道”。
按照现代学者的说明和解释，权威乃是一种排除其他理由的优先性理由，是不需要理由的更强理由。“承认权威意味着人们必须放弃在理由权衡中按照自己判断行为的权利”。[5]22人们不能去考察权威做出决定背后的理由，再来决定是否服从权威的决定。如果说人们需要考察权威做出决定的背后的理由之后，才决定是否服从，那么权威也就不存在了。权威乃是社会实践理性的产物，虽然是无言的不能表达的，却不是无意识没有道理的。社会生活总是会面临各式各样的、反复出现的纠纷和矛盾，而人们认识和解决社会协调性问题的时间总是极为有限的。为了减少错误，提高效率，社会要根据具体状况将有限的信任资源通过明示或者默示分配给不同的人，人主及其权威的认可就是如此分配的产物。法律如果没有不受审查的权威性实践，必须无条件承受各式无穷无尽的追问和反思，那么不仅法会失去神圣性，而且，作为社会规划事业的法的独有特点[6]218，也会消失殆尽，其所担负的社会规划及其落实的任务，也将无从体现。
人主及法的存在是社会事实，并蕴含着规范性的主张。强调人主的尊严和权威，也是在表达“天下一力”“众同心”的愿望和要求，以实现社会的和平及“期于利民”的目标。和平的首要性以及人主权威的最高性必然性，乃是后来其他国家所谓的实证法学流派的基本主张。“天下常以为治”“治也者，治常者也;道也者，道常者也。”（《忠孝》）对社会常态造成破坏的是重人的“独制”，而人主的“独制”是对社会常态的维护而不是背离。人主权威的维护乃是为了从“正名”的意义上防止重人的出现。这不仅是人主的任务也是法的制度化体系化的要求。人主“通过自己掌握最后决断权而成为精英的核心，让精英们围绕着这个核心组织起来，成为一支合力，而不是只能单打独斗的武林高手。”[7]463
四、韩非法治思想的不完全性
如同其他法家人物一样，韩非的法治思想也有很强的实践品格，这有利于展示法治理论的独有品格和理论水准。理论必须保持其内在的一致性、自洽性，才能发挥理论对实践的指导意义。就此而言，韩非的法治思想做的是不够的，存在着不周延、不完全的方面。其表现有三：
其一，君主的私人身份和公职身份未能得到清晰的界定。法治的重要特征在于能够做到明公私、去私恩。“明公私”要求区分人主的职务身份和私人身份。韩非子认为，贤者能否“制不肖”，在于“有势之与无势也”，反之，“不肖之制贤也以势。”（《功名》）势从日常蕴含的意义来看，不仅指向合乎法的，也指向法之外的。也就是说，由于服从仅仅是停留在有势这一事实层面，并没有上升到法的层面来说明服从的根据，因而，人主的私人身份和公职身份就处于混沌和易于混淆的状态。
为人主的健康而祈祷，一般属于私人意愿的活动，民众可以祈祷也可以不祈祷。如果出于特殊的理由，需要做出允许与否的规定，那么也只能是不溯及既往的。没有禁止不可以祷告，就被认定为“非令而擅祷”，（《外储说右下》）并实施惩罚。看似对法治的追求，实际上是不当扩大了人主公职行为的范围，是对法治的偏离。
当民众遭遇“大饥”之际，人主就负有法定义务去进行救助，这种救助并非是人主的私恩，而是法治的公义。然而，该行为居然被认为违背了“使民有功而受赏”的要求，属于“使民有功与无功俱赏者，此乱之道也”。（外储说右下》）
法治要体现公义。公义不仅是包括有功受赏的公平要求，也包括在必要时候要维护和体现不可分开的共同利益。公平公正固然重要，然而并不是公义的全部。在情况特殊时候，即使没有功劳也是可以得到在通常情况下不属于自己的东西，这种类型的公义是对公正公平的补充而不是否定，不能認为在饥荒时候的必要救济是对法治的否定。的确，对于背离法治的道德要坚决反对，然而，这不意味着法治没有自身的德性。认识法治自身的德性才能准确界定公私之分以及人主的私人身份和公职身份。
法治的基本任务是对各种类型的利益进行调整和安排。但是，不同的利益类型有着不同的特点。对于民众而言，其利益在于不违背公平公正的利益计算;对于臣子而言，其利益在于法的规定中去致力于功效;而人主的利益在于维护体现整体利益的公义，通过正确的判断来维护法治的实施和尊严。正是人主的判断性和整体性的特点，才使得其可以完全借助臣子的才干和辛劳。“明君之道，使智者尽其虑，而君因以断事，故君不躬于智;贤者勑其材，君因而任之，故君不躬于能”。（《主道》）人主对臣子的功过是非的判断，并非是为了臣子，而是为了法律的维护和尊严。如果人主还要如同臣子般将“有其成功”（《主道》）作为目标进行追求，那么人主自身的公职定位就存在着偏差。
其二，漠视民众的内在价值。对于法治的认识是和民众主体性的健全认识相联系的。韩非极力主张维护人主的权威，并且也没有忽视民众的存在和作用，提出“刑罚必于民心”“用兵者，服战于民心”“国事务先而一民心”“明君之所以立功成名者四：一曰天时，二曰人心，三曰技能，四曰势位。”（《功名》）另一方面，韩非还指出：“今不知治者必曰：‘得民之心。’欲得民之心而可以为治，则是伊尹、管仲无所用也，将听民而已矣。民智之不可用，犹婴儿之心也。”（《显学》）“适民心者，恣奸之行也。”（《南面》）
韩非之所以对民众的价值和作用有相互矛盾的见解，直接原因是“民愚而不知乱”，原本为了治安的种种措施，“而民不知悦也”。从深层根据来看，则是和作为韩国公子的韩非看待民众的方式有关。民众知道追求自身的大利，从这个意义上看，民智并非如同“婴儿之心”。对于民众大利的界定，是从服务于人主的富国强兵的意义上来说的。如果民众的行为和富国强兵的目标不一致，那么民众就是无用之人，甚至会被认为是要遭受惩罚的没有合法身份的“黑户”。民众的合法地位并没有按照韩非所声称的圣人治国的标准来对待，即“夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”。（《显学》）由于民众不能合法地去感知和表现自身的内在价值，由此，民众就需要被视作“犹婴儿之心也”。而当民众追求的大利顺应了富国强兵的目标时候，那么赢得民心就成了明君立功成名的不可或缺的重要因素。 对于大利这样的外在的价值的追求，乃是要和对自身内在价值的体会和表达相一致的，这是利和道、工具价值和目的价值相统一的要求。道在通过法变得明确的同时也需要保留其自身的灵动性因素。如果将工具性价值和目的性价值加以剥离和强力拆分，那么外在的工具性价值就会处于没有归属的迷失状态。人们应当追求外在的大利，但是并不必然要追求。外在大利之标准看起来是客观的，实际上具有相当的形式性和主观性，外在的价值标准应和社会的发展需要、个体的自我认知和完善等因素统合起来才是完备的、确当的。漠视民众的内在价值，容易导致势治主义的滋生蔓延，对法的遵守也会根基不牢，流于形式，其法治思想的基本指导作用更难于达到更高的水平。
其三，重刑主义的主张是对明法的误读。法治乃是“缘道理而治”，由此，“明主立可为之赏，设可避之罚”。（《用人》）“用赏过者失民，用刑过者民不畏。”（《饰邪》）法必须体现自身的严厉性和威慑力，不严格等于放纵，故“宽难”。严格执法是为了防止人们以身试法。“刑者，爱之自也。”（《心度》）谨防和规制“小过”非常重要，“夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”（《重轻罪》）。
处理好法的理论和实践间的关系，是体现法治水准的关键点。法的理论怎么把握又和对实践中的问题关注有关。法家主张严刑峻法，“必以严莅人”（《内储说七术》）。并进而提出了“重轻罪”的观点和命题，即“行罚：重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑”（《商君书·靳令》），韩非继受这一观点：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重而刑轻。刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。”（《饬令》）“重轻罪”是出于“欲治甚者”的强烈愿望，并能达到“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。”（《六反》）所以，韩非主张重刑主义。
“重轻罪”和明法不是没有关系，然而也存着冲突。“重轻罪”并非是如同韩非子所言的能够达到“去刑”的目标。从概念上看，重刑也是一种恶，轻罪是一种恶，前者大，后者小，因而不能达到“去刑”的目标。法的威慑力不能等同于重刑，而是表现为惩罚的必然性、对应性和相称性。也就是說，“重轻罪”就一般而言是难于正当化的。仅仅在特殊情况下才可以正当化。只有当“重轻罪”是解决社会紧急情况的唯一措施的时候，重轻罪才是正当的。并且什么是紧急情形，必须是从法自身的层面来认定，而不是仅仅因为社会处于“急世”之下发生的所有情况都可以直接转化为法对紧急情况的认定。否则，容易造成防卫过当或者假想式防卫。如果将特殊情况下的“重轻罪”直接转化为常态下的法的实施方针，那就不是“明法”了，是“无法术”的表现。
在社会实践中，人们往往奉行的是置法治要求而不顾的江湖式情义准则，而且，“仁政”的追求也常常游离于法治之外。[从历朝历代的实践看，在所谓“仁政”标榜下，大赦的实施非常随意。如汉平帝（1-5）五年之中行赦七次;宋代三年常赦一次，有的君主频频肆赦，宋徽宗（1101-1125）在位二十五年，肆赦六十六次;光宗（1190-1194）在位五年肆赦六次，其中四次施行于一年之内。[8]]从而使得法的严肃性和威慑力得不到应有的体现，在这种大的情势下，为了体现法的威慑力，似乎就有必要“重轻罪”了。这种看法契合了人们急功近利的心理倾向，并怠于进一步把握“重轻罪”的原因和理由的不同。法没有得到严格遵守、认真对待是导致“重轻罪”的原因，有原因可以减轻责任或者免除责任，但是并不是可以证成“重轻罪”的理由。分清“重轻罪”的原因和理由，才能维护法的稳定性，否则法的实施就会难于走出摇摆不定、恶性循环的怪圈。
韩非的法治思想是利害之道的表达，对于权力的维护和制约也给出了审慎的阐述。在文明社会早期，韩非就开始注重对利益的剖析，从而使其法治主张有着更为积极进取的色彩，更为清晰、务实。在西方，真正将利益的因素纳入到法治的理解和论证中，乃是伴随着工业革命取得巨大的成就、神学的隐退及自然科学的兴起才真正得到重视。虽然人们广泛引用的亚里士多德的“良法之治”的法治思想有着很强的人文性和形式性。然而，就清晰性实践性而言，韩非的法治学说有其独特风格和优势，并具有开拓性的意义，仅仅认为其属于最低限度的法治思想是不客观的。可以不夸张地说，韩非的法治思想的成就是在非理想条件下取得的卓越成就。
我们所以能够指出其思想上的不足，很重要的是得益于其所取得的成就使得我们能够站在更高的起点上去思考和评判。从法治发生学的层面，韩非所代表的法家学说，属于我们本土法治实践的原生态样式的表达和概括，这种范本所表现出的注重秩序、整体、安定、效果的风格及其价值倾向，从意识的深层中应更能引发对法治的感受和共鸣。
当今以韩非学说为代表的新法家思想在一些新兴国家的勃兴及被广泛认可[9]103-131，也表明，构成我们自身传统的韩非法治思想的积极而深远的意义尚需更新认识、认真对待，以使得我们的法治观念更具有建设性、指导性和生命力。
参考文献：
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[4]敖海静.韩非子论‘术’[N].人民法院报，2018-1-26.
[5][英]约瑟夫·拉兹.法律的权威[M].朱峰译.北京：法律出版社，2005.
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[7]苏力.大国宪制[M].北京：北京大学出版社，2018.
[8]张伟仁.中国法文化的起源、发展和特点[J].中外法学，2010，（6）.
[9]喻中.法家的现代化[M].北京：法律出版社，2018.
责任编辑 姚黎君 魏亚男
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