《民法典》编纂背景下浮动抵押权效力顺位构建研究

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　　【摘要】浮动抵押中，“抵押人的经营自由”“买受人不受追及”和“抵押财产的浮动”是“三位一体”的关系。我国现行立法确立的浮动抵押效力规则内容简单，尤其是缺乏关于浮动抵押效力顺位的制度安排，这一立法漏洞使得浮动抵押的整体制度价值大打折扣，应借鉴国外立法并结合浮动抵押的特性，基于浮动抵押的安全与效率的双重价值诉求，构建我国浮动抵押效力顺位规则。
　　【关键词】浮动抵押  “买受人不受追及”  顺位规则
　　【中图分类号】D923                            【文献标识码】A
　　【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.23.021
　　浮动抵押是英美法系普通采用的一项担保方式，其在拓展中小企业融资渠道，解决融资难问题方面彰显出独具价值的魅力。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中确立了浮动抵押，成为该法吸收英美法系制度的一项典型的立法成果。而之后公布的《民法典物权编（草案）》（以下简称《草案》）中几乎原封不动地继受了《物权法》的浮动抵押规则内容。不论是《物权法》还是《草案》均未对浮动抵押权与其他担保物权竞存[1]时的效力顺位规则作出明确规定，由此导致司法机关在处理相关法律纠纷时面临裁判规则缺失的尴尬境地。
　　浮动抵押概念的“三位一体”
　　《物权法》第181条规定了一种较为特殊的动产抵押，学界通常将这一规定理解为《物权法》确立了动产浮动抵押制度。根据该条不难发现，与一般的动产抵押不同的是，动产浮动抵押主要有两个特征：其一，抵押人被限定在“企业、个体工商户和农业生产经营者”。其二，作为浮动抵押客体的抵押财产具有“集合性”与“浮动性”。“集合性”表现在，浮动抵押的财产既可以是生产设备、原材料、半成品中的一种，也可以是上述几类动产的混合。“浮动性”即指抵押财产不仅包括现有的动产，也包括将有的动产。由于浮动抵押人在正常经营活动中可以自由处分浮动抵押财产，因而，存在现有的财产将来不一定仍然有（“流出”）和现无的财产将来拥有（“流人”）的可能。[2]不仅如此，《物权法》第189条第2款还确立了“买受人不受追及”规则，即浮动抵押“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。《物权法》确立这一特殊规则的立法意图显而易见，即对买受人交易安全予以特别关照。
　　“买受人不受追及”其实是法律赋予抵押人经营自由权的必然制度安排。浮动抵押设立的初衷是为了改善债务人的经营状况或者扩大其经营规模，因此，与一般抵押中抵押人转让抵押物严格受到限制的不同，浮动抵押并不影响抵押人的经营自由，只要在正常的经营范围内，抵押人处分抵押物并不受《物权法》第191条所确立的“抵押权人同意权”规则的约束。因此，抵押人享有经营自由，就意味着“买受人不受追及”，否则抵押人的经营自由便无从保障。也正由于抵押人的自由经营和“买受人不受追及”，才导致抵押财产的浮动性。因此，此三者之间相辅相成、相互成就、“三位一体”，共同勾勒出浮动抵押的制度框架。
　　浮动抵押效力顺位的比较法考察
　　在比较法上，对该问题存在不同的立法例。典型的立法模式主要有两种：英国模式和美国模式。在英国法中，浮动抵押权与其他担保物权的受偿顺位取决于浮动抵押是否“结晶”。具体而言：在浮动抵押“结晶”之前，即浮动抵押的财产最终确定之前，浮动抵押权不仅劣后于针对特定抵押财产上设定的固定抵押权，而且劣后于普通债权;在浮动抵押“结晶”之后，浮动抵押权因抵押物范围得以明确而转化为固定抵押，其效力则优先于后设立的其他担保物权。而《美国统一商法典》第九编采取的是一种功能主义的统一动产担保立法模式，既没有区分动产抵押和动产质押，也未区分浮动抵押和固定抵押。在动产担保的受偿顺位问题上，遵循的是“先完善者优先于后完善者”“先附着者优先于非完善者”的顺位规则，这一规则概括起来其实就是“经过公示的浮动抵押权所担保的债权优先于其后产生的其它债权受偿”。[3]同时，美国法还规定了两种例外情形，即购买价金担保权人和正常经营活动中的买受人不受上述规则的约束，也就是说，这两种权利人的权利即便产生在后，也能对抗公示在先的担保权人。[4]
　　美国模式是其独具特色的功能主义统一动产担保立法体例的产物，是在没有区分浮动抵押和固定动产抵押的前提下，对担保物权的顺位关系的“一揽子处理”。而《物权法》及正在审议的《草案》并未采用统一动产担保立法例，而且明确将浮动抵押规定为一种特殊的动产抵押类型。因此，美国的立法模式与我国当前的担保物权总体制度框架不相匹配。我國民法应当在担保物权一般顺位规则之外，针对浮动抵押的特殊性对浮动抵押的受偿顺位作出特殊的制度安排。笔者认为，总体上看，英国法所采取的以抵押财产“结晶”为分水岭的顺位规则殊值借鉴，但从具体制度构造来看，英国的立法略显粗糙：其一，“结晶”之前，不仅固定抵押权也可以优先于浮动抵押权受偿，而且普通债权的受偿顺位也优先于浮动抵押权，这否定了浮动抵押权作为担保物权所应具有的物权属性，在实践中也极易造成浮动抵押“结晶”时能够清偿被担保债务的抵押财产所剩无几、抵押权形同虚设的严重后果。其二，不考虑抵押人设立固定抵押权时的主观心态，“一刀切式”地否定“结晶”之前的浮动抵押权相对于固定担保物权的优先受偿效力，无异于变相承认普通债权优先于浮动抵押权受偿。其三，不考虑公示与否，笼统地规定“结晶”之后的浮动抵押权优先于在其后设立的固定抵押权，违背物权公示的基本法理，造成抵押权优先受偿顺位规则中公示效力的混乱。[5]
　　我国浮动抵押效力顺位规则的立法构建
　　浮动抵押权的受偿顺位规则的制度构造应建立在如下因素的基础之上：第一，浮动抵押的抵押财产是否已经“结晶”。第二，担保物权是否公示以及公示先后。第三，固定抵押权的设立者是否存在欺诈逃债的主观恶意。具体分析如下： 　　固定担保物权先于浮动抵押权设立。如果设立在先的固定担保物权为质权，因质权的设定采用交付生效主义，质权因其公示在先而具有优先于浮动抵押权的效力。倘若先设定的固定担保物权为抵押权，则应根据该抵押权公示与否进一步探讨。第一种情形：如果在浮动抵押“结晶”之前固定抵押权办理登记，固定抵押权所担保的债权应优先于浮动抵押权担保的债权受偿。第二种情形：固定抵押权未办理登记，但在浮动抵押“结晶”之前，固定抵押权的实现条件成就，此时不论浮动抵押权是否登记，固定抵押权仍可就抵押物的变现价值优先于浮动抵押权受偿。第三种情形：固定抵押权未办理登记，而且在浮动抵押“结晶”时尚未具备实现抵押权的法定或约定条件，两者的顺位关系应依据《物权法》第199条进行认定：已登记的浮动抵押权优先于固定抵押权;未登记的浮动抵押权与固定抵押权按债权比例受清偿。
　　固定担保物权在浮动抵押权设立之后、“结晶”之前设立。有一种观点认为，《物权法》第189条第2款所规定的“买受人不受追及”规则只能适用于抵押人对抵押财产实施买卖的处分行为，应当将设立抵押、质押等行为排除在外，也即是说，尽管在浮动抵押“结晶”之前，抵押人有权就某一特定财产设定其他担保，但其他担保权人并不能当然优先于浮动抵押权人，此时，浮动抵押权与其他担保物权之间的效力顺位关系完全依据《物权法》第199条规定。[6]笔者认为，该观点失之偏颇。一方面，必须承认，《物权法》第189条第2款只能适用于浮动抵押“结晶”之前抵押财产的买受人;另一方面，在浮动抵押“结晶”之前，毕竟抵押物处于浮动状态，抵押人为了满足融资需求或者在正常的经营活动中将部分抵押物再次设定固定担保物权的行为应当得到允许。不仅如此，在法律适用上，固定担保物权与浮动抵押权之间的顺位关系可突破《物权法》第199条所确立的规则。具体而言：如果在浮动抵押设立之后、“结晶”之前设立的固定担保物权已经公示（包括质权和已登记抵押权），固定担保物权优先于浮动抵押权，而不论后者是否登记，也不论后者登记与前者公示的时间先后。如果固定担保物权是未登记的抵押权，只要抵押权人在浮动抵押“结晶”之前实现抵押权，不论浮动抵押权是否登记，固定抵押权仍可优先于浮动抵押权受偿。但如若固定抵押权未登记，且在浮动抵押“结晶”时尚未满足抵押权的实现条件，两者的顺位关系应依据《物权法》第199条进行认定：浮动抵押权已登记，则浮动抵押权优先于固定抵押权;浮动抵押权未登记，两者按债权比例受清偿。
　　上述规则之所以会突破《物权法》第199条，乃由浮动抵押的特点所决定。诚如前文所述，浮动抵押“结晶”之前，抵押人享有正常的经营自由权，有权对抵押财产实施日常的售卖行为，与此相应的是，买受人在正常的经营活动中取得所有权的财产不受浮动抵押权人的追及。出卖、设立担保均属于处分行为，根据当然解释，抵押人以直接导致抵押财产所有权变动的出卖行为尚且自由，更何况是将来可能导致所有权转移的担保行为？因此，根据解释论，在浮动抵押“结晶”之前基于正常经营行为取得物权的第三人，不论是买受人抑或担保物权人，只要其物权经过公示（取得占有的买受人、质权人和已登记的抵押权人）或其物权得以实现（未登记抵押权人实现抵押权），均可适用或参照适用《物权法》第189条第2款。
　　固定担保物权在浮动抵押“结晶”之后设立。如果发生《物权法》第196条所列的四种情形，浮动抵押财产得以“结晶”，即“浮动抵押因抵押财产的确定而成为固定抵押（一般抵押权），抵押人处置抵押财产的权利终止，抵押权人有权就抵押财产变价所得价款优先受偿”。[7]“结晶”之后的浮动抵押权不再具有“结晶”之前的抵押财产的浮动性特征，抵押人丧失抵押财产的自由处分权，抵押物既不可能由外部“流入”，也不可能向外部“流出”。尽管如此，抵押人仍可在部分抵押财产上设立固定担保物权，但此时浮动抵押权与其他固定担保物权之间的顺位竞争纯属固定担保物权之间的“PK”，直接适用《物权法》第199条即可。
　　浮动抵押权之间的效力顺位。与浮动抵押有关的担保物权竞存关系还包括一种特殊情形，即浮动抵押与浮动抵押之间的顺位关系。浮动抵押设立之后，抵押人为了满足融资需求，还可能在已经设定浮动抵押的全部或部分抵押财产上为其他债权人再次设定浮动抵押。浮动抵押之间的效力顺位应依据《物权法》第199条确定，即以公示与否以及公示先后作为确定浮动抵押权之间效力顺位的标准，具体而言：公示在先的浮动抵押先于公示在后的浮动抵押受偿，同时公示以及均未公示的浮动抵押则按债权比例受偿。
　　结语
　　我国《物权法》确立浮动抵押制度，其目的在于拓宽中小规模经营者的融资渠道，总体上看，其制度框架基本符合兼顾抵押人经营自由、第三人交易安全和债权人利益保障的立法宗旨。但从微观层面视之，浮动抵押效力规则的内容略显粗糙，在一定程度上会造成抵押权人与第三人的利益失衡，需要运用解释论的方法对相关内容进行明确，同时也要运用立法论并通过比较法视角对该规则进行完善。此外，浮动抵押作为一项特殊的抵押类型，不仅其适用范围和效力规则有别于一般抵押，抵押权的实现规则亦有其自身的特殊性（由于篇幅所限，本文没有涉及这一问题）。作为私法领域最重要的法典编纂活动，此次《民法典》的制定，不仅仅是对现有立法进行整合和搬移的过程，更应该成为各项民法制度实现突破、更新和完善的一次契机。期望通过此次《民法典》编纂，浮动抵押制度能够实现效力规则重构，实现规则完善。
　　（本文系江苏省社会科学基金项目“民事法律行为效力体系研究”的阶段性研究成果，项目批准号：17FXC003）
　　注释
　　[1]鉴于留置权的法定担保物权性质，本文仅探讨浮动抵押与其他约定担保物权（抵押权和质权）之间的顺位关系。
　　[2]董学立：《浮动抵押的财产变动与效力限制》，《法学研究》，2010年第1期。
　　[3]木拉提、李军：《域外法律制度對完善我国浮动抵押制度的启示》，《社会科学家》，2018年第3期。 　　[4]李莉：《浮動抵押权人优先受偿范围限制规则研究》，《西南政法大学学报》，2014年第3期。
　　[5]钟维：《民法典编纂背景下我国浮动抵押制度的释评与完善》，《广东社会科学》，2018年第4期。
　　[6]王利明：《物权法研究》下卷，北京：中国人民大学出版社，2016年，第520页。
　　[7]崔建远：《物权法：规范与学说》，北京：清华大学出版社，2011年，第841页。
　　责 编/肖晗题
　　Study on the Construction of the Sequence of Effectiveness of Floating Charge
　　in the Context of the Compilation of Civil Code
　　Yang Shanchang
　　Abstract： For floating charge， "the operation freedom of the mortgagor，" "the buyer is not pursued" and "the floating of the mortgaged property" jointly constitute a three-in-one relationship. The floating charge rules in the current legislation are simple， like the lack of provisions on the sequence of effectiveness of floating charge. This legislative loophole will greatly lower the overall value of the floating charge system. We should draw lessons from foreign legislation， take into consideration the characteristics of floating charge， and pursue the dual value of the safety and efficiency of floating charge， so as to establish our country’s rules for sequence of effectiveness of floating charge.
　　Keywords： floating charge， "the buyer is not pursued"， sequence rule
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