工程项目分包合同存在的风险及规避分析
来源:用户上传
作者:秦海刚
摘 要：随着分包工程的增多，对于总承包企业和分包企业来说，工程项目的纠纷风险都会随之增大，给建筑企业的持续、健康和科学发展带来了很大的风险。本文对工程项目分包合同中的劳务分包合同、专业分包合同和物资采购分包合同进行了分析，并针对性的提出了相应的对策和规避措施。对纠纷风险的规避并且采取有效的对策具有重要的实际意义。
关键词：工程项目 分包合同 风险 规避措施
近年来，随着施工企业竞争加剧，施工技术、手段、工艺不断走向精细化、专业化，施工建设领域的专业性与技术性越来越重要，同时伴随着社会经济的高速发展，大量的工程建设需求被企业发展规模和速度所制约。受困于当前的环境现状，工程建设承包企业必然需要将优势资源和主要精力集中于重点工程、难点工程。而对于承包企业来说，专业技术性强却难以顾及的局部工程，就需要由社会中的优势力量进行补充，通过工程分包的模式，取得效益与质量的平衡。随着分包工程的大量出现，工程分包项目的种类也在不断增加与细化，大到摩天大楼的结构工程，小到花台的瓷砖贴合工程。因分包工程专业性强，加之总承包企业对分包企业的监管较少，导致分包合同常出现不规范的情况，工程建设分包合同产生的风险逐步增加。
1 工程项目分包合同存在的风险
1.1 劳务分包合同风险分析
工程项目建设过程中存在诸多不确定因素，这使得劳务分包和专业工程分包之间存在密切关系的同时又互相区别。劳务分包是指工程建设过程中的劳动生产，是一种包工不包料，仅提供工程劳务服务的分包模式。劳务分包只匹配于工程用工，其合同所约定的工作具有劳动属性。在劳务分包合同起草与签定的过程中，应根据工程建设的实际情况，例如业主特殊的要求、工程实地勘察的数据等，对劳务分包合同的条款进行完善。
（1）财务因素带来的劳务分包风险。不同于总承包企业的充足资金，分包企业资本的实力确实有限，但是在劳务分包的过程中，农民工的工资必须按时支付，如果在劳务分包的工程建设中因为财务不足问题而得不到工程建设的进度款，农民工就有可能罢工并且造成工程进度延期。因此，在准确核算财务的基础上，总承包企业必须按工程进度的约定时间准时向劳务分包商支付进度款，决不允许出现因经济因素不到位而造成的劳务分包风险。
（2）违法分包、无效合同造成的合同风险。纵观整个建筑史，劳务分包领域的违法分包事件经常发生，特别是一些中小承包商，他们通过挂靠来取得资质证书，私下再以符合资质的名义承包劳务分包工程。从法律上来讲，通过挂靠的方式来进行劳务分包业务承揽，被认定为违法分包行为。因为挂靠客体缺乏或者低于要求的从事建筑行业的主体资格，通过向挂靠企业缴纳 “管理费”，取得挂靠资格，而挂靠主体企业不对挂靠客体企业进行管理，也不承担成本、进度、质量责任，如果产生风险后果将不堪设想。
1.2 专业分包合同风险分析
专业分包合同包含了总承包合同中建设项目的专业工程（如管道、门窗、水电、幕墙等专业工程），主要表现在非主体工程部分，发包企业按合同规定日期支付足额的项目款，分包企业提供与工程项目建设相关的所有材料。专业分包是工程项目总承包企业根据自身需要，将工程中的专业工程部分分包给拥有相应建设资质的承包企业。对于专业分包合同模式来讲，除了分包合同里已经明确提出的风险外，在工程项目实际建设过程也存在诸多不确定的风险因素。这就要求双方必须在合同签订期间，根据实际情况来分析各种风险的存在，保证施工建设的安全平稳有序进行。
分包索赔对分包企业来说是维护正当利益，保证盈利的最终手段。当专业分包合同生效，施工队伍进场施工后，分包企业根据实际情况变化进行工程量调整、因市场波动产生材料价格差异、施工过程设计变更等合理理由向总承包企业进行有效索赔，从而达到保证利润、提高效益的最终目的。然而由于建筑行业的实际情况，工程索赔解决的难度大 ，对于一些恶意索赔，总承包企业损失会很大。
1.3 物资采购分包合同的风险分析
所有工程项目的建设都不能脱离物资采购环节，物资采购工作的成功与否直接影响到了项目是否能够良性运转。总承包企业对物资采购合同的管控也直接关系着企业的核心竞争力。通过市场调查我们发现，在工程建设行业中，建筑原材料、施工设备的采购占据了总承包合同总价的60%以上，由此可见，物资采购能够直接影响整个工程项目开发的平稳运作以及赢利水平。因此合理应对物资采购分包合同风险，对于总承包企业来说十分重要。
2 分包合同风险的对策及规避
2.1 劳务分包合同风险的对策及规避
根据调查结果显示，总承包企业在进行劳务分包时，不可避免的都会出现一些问题，例如：合同主体不规范、合同内容违背公平原则、合同执行过程中缺乏监督、合同的双方权利义务混淆等违法逃避法定安全和质量责任的情况。这些问题中，有些是因为合同审核时没有严格的控制而造成的主观风险;也有一些是因为突发状况、不可抗力原因造成的客观风险。因此相关企业应不断提升自身的合同管理能力，其次要充分发挥出合同的法律约束力，在合同条约上根据对可预见风险进行说明，更好的应对劳务分包合同中的风险。
（1）建立健全质评制度，规范劳务分包框架。要建立完整的质量评审准则，降低评审人员的主观能动性，这样能够在很大程度上降低劳务分包合同的风險。在劳务分包合同签订的初期，为了能够保证劳务分包商有相应的资质，总承包企业要建立健全劳务分包队伍的准入制度，对分包队伍的相关资质进行严格的评估把关，规范在评审、谈判、签约等各个阶段的制度。在符合法律法规的基础上评审把关，明确合同条款内容，准确分配合同双方的责任和义务。另外，要重视规范劳务分包合同的框架，完善合同中有关于责任跟踪（例如建立责任终身制）、突发情况应对等内容的条款，把风险遏制在萌芽阶段。在合同签订后，总承包企业需要建全对劳务分包单位的动态监督体系，并依据施工的具体状况适时做出必要的修改和完善。通过从源头上的规范行为，最大化降低劳务分包过程中的风险因素、提高工程建设效率。 （2）优化分包资源，规避用工风险。分包商符合资质是劳务分包合同合法的前提，因为劳务分包主体必须拥有符合法律规定的资质才能够进场施工。也就是说，在劳务分包的过程中，只有农民工组织而成劳务队伍的“包工头”模式是违法的。优化劳务分包资源，总承包公司要加强对分包队伍能力、素质的研判，广泛调查，择优而选。
2.2 专业分包合同风险的对策和规避
（1）统一合同规范，使用标准的合同范本。
合同的范本大多是由相关行业发展多年地经验教训总结而成，合同文本中的内容是具有准确及严谨的特点。当然，因为是事先拟好地准备文本所以也具有了很强的通用性，通过使用标准的合同范本，从而有利于预防因为合同拟定法的人员法律知识以及语言水平的缺陷产生风险，同时也能够在风险发生的时候明确合同责任是由谁负责。
在标准的合同范本制定的阶段应该多参考由建设部以及最高人民法院推荐的相关文本，还有国际上通用地文本范文。总承包企业也可以根据市场调查和企业在专业分包的时侯遇见的合同不严谨等的实际情况，邀请相关专业的专家和法律人士一起定制频繁使用的专业项目的分包合同范本。同時在合同中对计价方式及施工细则和结算方式等的内容进行了详细的规定，特别是强调对细小节点的把控，尽力求得通过严谨的标准化的合同范本，将会把因为合同漏洞和歧义造成的合同风险降到最低。
（2）保护合理的索赔，严控恶意的索赔。
因为分包索赔存在着不确定性，所以索赔的发生也可能是由总承包企业及第三方企业的原因共同造成的。所以在总承包企业面对索赔的时候，应该正确的对待索赔的要求，然后通过协商谈判方式，在保障着自身的合法利益的同时，对分包企业产生的合理损失去进行相应的补偿。针对着目前社会中的“低中标高索赔”的不良社会风气，总承企业应该统筹安排，尽力抵制这种不良的风气。
2.3 物资采购分包合同的风险规避
（1）预先编制物资计划，充分做好风险预测。
在物资采购前，总承包企业要根据项目工程量及工程进度来制定工程项目物资采购计划书，对采购物资的数量、特殊物理性质、规格、型号、品质以及某些部分材料的特殊要求进行明确。其次，为了有效防止因市场价格波动带来的风险，在制定物资采购合同的同时要制定突发风险的应急预案。例如，在采购物料的时候，要根据工程进度在物资即将用完前提前采购;在选择物料供应商时，应该选取多个供应商同时供货，降低物资供应风险;根据市场物料价格波动分析，在材料价格较低时采购一批物料备用，有效规避物资采购价格高涨的风险。
（2）完善质量管理体系，严格标准化质检流程。
面对采购物资质量难以控制的问题，总承包企业一定要本着对业主负责、对自身负责的态度，不断完善物资采购的质量管理体系，严格把好质量关。相关验收人员要有丰富的专业知识和强烈的责任意识，在验收时要认真检查，确保采购的物资质量达到施工要求、包装完好、票据齐全。在验收的过程中，可根据验收物资的数量、特性、规格等来制定标准化的质量检测流程，对采购物资的质量、数量做到入库可查，出库记录，切实保障物资采购质量符合要求。
3 结语
目前，有很多总承包企业因工程分包合同都受到过重大损失，但是工程分包又是项目开发建设过程中必不可少的环节。在此，通过对工程项目分包合同风险与对策的探讨，希望能够引起企业对分包合同的重视，提高企业对分包合同风险的了解，最大程度上规避分包合同过程中的风险与纠纷。
参考文献
[1] 魏玲.分包合同管理中的风险管控[J].施工企业管理，2018（4）：77-78.
[2] 杨攀，李安，王琳雅.总承包项目合同管理风险及对策研究[J].天然气与石油，2019，37（1）：100-106.
[3] 王晋真.论项目风险管理与工程索赔[J].考试周刊，2009（30）：239-240.
[4] 薛维锐. 面向协同施工的工程项目进度管理研究[D].哈尔滨工业大学，2015.
[5] 卞彤.建筑工程施工企业工程分包管理风险研究[J].城市住宅，2019，26（8）：185-186.
转载注明来源:https://www.xzbu.com/1/view-15189520.htm
