区块链技术能否解决“孤儿作品”版权难题
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作者:吕炳斌
【摘要】在新兴的网络、数据、人工智能相关的法律前沿问题背后，蕴含着技术与法律关系的基本理论问题，技术与法律之间并非单一的挑战关系，而可以成为互动关系。以当代版权制度的困境——“孤儿作品”的利用难题为例，在其困境的形成上存在技术与法律的互动，信息网络和数字化技术的发达使得这一难题暴露无遗。解决方案可遵循技术与法律的互动之道，求得最优解，区块链技术的引入将有望破解“孤儿作品”的利用难题，这本质上是一种技术驱动型的解决方案。以此表明技术可以作为法律方案的辅助和补充，与法律方案形成良性互动。
【关键词】技术 法律 版权制度 孤儿作品 区块链
【中图分类号】 TP311.13/D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.05.009
引 言
当今，技术尤其是信息网络技术的发达引发了一系列法律问题。在技术与法律交叉的各种具体前沿问题背后，都隐藏着技术与法律之关系这一基本理论问题。技术与法律之间到底是什么关系？新技术发展将对法律构成挑战？甚至破坏现有法律？如果有挑战甚至破坏，法律该如何回应？两者是否产生一种矛盾关系？拟或可以形成互动关系？本文试以区块链在解决当代版权制度的一大困境和难题——“孤儿作品”问题中的应用为例，阐明和分析技术与法律之间不是简单的破坏或挑战关系，而是存在互动。“孤儿作品”版权利用困境的形成不仅具有法律制度上的深层次原因，还被技术因素影响。在困境的产生上，存在着法律和技术的互相作用。循着法律和技术的互动之道，区块链技术将有望破解“孤儿作品”的版权利用难题。一般意义上，新技术发展会引发或者加剧法律制度中存在的问题，但其解决又可以得到新技术发展的支撑或辅助。技术与法律的互动将构成科技法学中的一个基本原理。
当代版权制度的困境：“孤儿作品”难题
版权制度由客体制度、主体制度、权利内容制度、取得和期限制度、权利限制制度、利用制度和法律保护制度等各部分组成。纵观各个制度的主要内容，数百年来，具有继承性和延续性，唯独版权的取得制度在百余年前发生重大变革，这也导致了当代版权制度的内在困境，即“孤儿作品”难题。
“孤儿作品”问题源于当代版权法中奉行的权利自动产生原则。20世纪见证了版权取得的强制登记制度的消亡，从而，以自动产生原则为核心的版权取得制度成为当代版权制度的特征。这一变化也完整地体现在国际条约之中。《伯尔尼公约》是世界上最主要的著作权公约，最初也曾规定版权取得的形式或程序要求，但是自1908年修订之后，改采自动产生原则。[1]美国是版权取得的形式主义之最有力坚守者，长期以来施加版权获取的形式和程序要求，施行强制性的登记制度，直到1976年才开始动摇。由于《伯尔尼公约》主要体现了大陆法系的著作权法特色，美国并不是《伯尔尼公约》的最初成员。1976年，美国修订版权法，逐步向《伯尔尼公约》靠拢。1988年，美国正式加入《伯尔尼公约》，采用公约规定的自动产生原则。[2]《中华人民共和国著作权法》制定于改革开放后，当然也是体现了当代著作权法的特色，采用自动产生原则，完全没有强制性的登记制度。从全球层面而言，在时间节点上，可以将二十世纪初的《伯尔尼公约》修订作为当代著作权法的分界点。
版权自动产生原则和强制登记制度的缺失可谓当代版权制度的特征。这一特征不仅与版权法的历史相对，也可从与其他知识产权类型的比较中得出。专利权和商标权的取得都依赖于申请或登记程序，其原理在于通过登记确定无形财产的界限，并公之于众，使专利权和商标权具有公众可感知的确定边界，促使社会公众尊重这种得到国家公权力认可和保障的私有财产权。换言之，就公众角度而言，在无形财产上设置权利实际上是将本属于公共领域的共有财产进行分割和私有化，这需要满足实体和程序上的公平正义，同时又不至于过分侵蚀公共领域和他人行为自由。专利的申请审查制度和商标的注册制度都旨在促进这些价值和目标的实现。
版权自动产生原则和强制登记制度的缺失虽然不利于财产权邊界的确立和公示，却拥有理论支撑。理论上的正当性依据主要在于自然权利理论，依此，作品作为人的智力劳动成果，一旦完成，就应自动产生权利。实践上的理由主要在于，随着时代变迁，创作不再成为文学艺人的专享活动，而成为大众化的社会现象，作品的数量急剧增加，确权登记制度对申请人和行政机关而言都是很大的负担，造就较大的社会成本。[3]因此，当代著作权法放弃了强制登记制度，改采权利自动产生原则，看似方便，却潜伏着危机，引发了当代版权制度的困境。
登记制度的缺失，不仅危及无形财产权的公示公信，还造成权利人信息的缺失、权利人难以查找或不易联系等问题，进而影响作品的传播和利用，造就了所谓“孤儿作品”难题。
“孤儿作品”是一个形象的术语，译自英文“Orphan Works”，特指尚处于版权保护期内，但其权利人难以确定或处于失联状态的作品。“孤儿作品”并非无主财产，其主人是存在的，只不过无法确定或无法取得联系。“孤儿作品”的真正问题不在于权利人的失联，如果权利人一直失联，不再复出，这一作品就属于真正的“孤儿作品”，他人对之的传播和利用在事实上并不存在问题，法律上也可扫清“孤儿作品”利用的障碍。真正存在问题的是处于灰色地带的“孤儿作品”。作品上不存在权利人信息，或者权利人信息不真实，或者权利人不易查找，但权利人随时可能复出，主张权利，甚至进行要挟，这从一开始就对作品的利用和传播产生威慑和阻碍作用。
在排他性的财产权之中，无论是物权，还是专利权或商标权，都很难出现类似于“孤儿作品”的问题。物权拥有可靠的权利外观，他人可借由登记、占有等外观确定权利人。专利权和商标权也都可借由登记的权利外观确定权利人。并且，专利权和商标权的官方数据库通常明确包含着正确的权利人信息，不易发生难以确定和查找权利人的情形。 “孤儿作品”问题挑战着著作权制度。著作权是一种排他权，属于民事权利体系中的绝对权。权利人就复制、传播等特定行为上的利益享有专有权，他人不得侵害。基于绝对权理念，他人若要复制、传播作品，需要事先取得权利人许可，但问题在于，权利人难以查找或者不易确定，这就导致两种结果：他人要么冒险侵权，未经许可使用;要么受法律之约束，放弃使用。前者将导致大规模侵权，后者将阻碍作品的传播和利用，这两种结果都非著作财产权制度架构的初衷。正如国外学者所言，“‘孤儿作品’也对整个版权体系的合法性构成挑战，其原因在于，任何无法找到大部分权利人的财产体系几乎肯定会破裂”。[4]“孤儿作品”问题是当代版权法面临的主要挑战之一，[5]被认为是“版权制度需要调整解决的最为显著的失败”。[6]
网络文化、大规模数字化与“孤儿作品”问题的凸显
“孤儿作品”是当代版权制度的内在问题，隐身于当代版权制度之中百余年，在信息网络和数字化时代得以凸显。
首先，信息网络技术的发达，使得数字化作品呈爆发式增长。移动互联网的普及更使得几乎人人都成为网络用户。随着自媒体的发达，网络创作非常繁荣。网络是一个自由创作、多元创作的大平台。在网络上，每天诞生着大量的文字作品以及短视频、图像等。由生活印象可知，大多数字作品均不存在足够的权利人信息或元数据。在文字作品上，作者可能署上假名或网名;在短视频和图像上，可能根本就不存在权利人信息。即使作者在数字作品创作时添加了元数据，他人在复制或传播作品过程中可能删除了权利人信息数据。在“未经许可、不得使用”的财产权规则下，这些作品的利用和传播受到很大的牵制。
其次，信息网络的发达，大大提高了作品的传播和利用效率。有别于著作权法奉行的排他性文化，互联网奉行互联互通和开放获取的理念。知识共享工程在网络时代的诞生就是这种理念的体现。著作权的“排他性文化”和互联网的“开放获取文化”存在着一定的冲突。[7]这种文化冲突实际上潜伏在网络著作权诸多问题的背后，在“孤儿作品”问题上也不例外。著作权法并不反对互联互通、开放获取，只是增加了权利人的许可要求，以保障权利人对其作品在网络上的利用的控制。[8]未经许可、不得传播，有着财产权原理的支撑，看似天经地义。然而，现实之中还存在着大量的“孤儿作品”，权利人的许可要求成为“孤儿作品”利用和传播的障碍。在排他文化和获取文化這两种文化冲突之下，前者在著作权法中根深蒂固，占据主导地位，但这会影响互联网时代的作品传播效率，冲淡了技术带给人类的好处。
再次，大规模数字化导致了“孤儿作品”问题的爆发。在前网络时代，作品的传播和利用难以达到规模化程度，“孤儿作品”难以利用的问题存在于零星的个案之中，并未形成制度层面的困境。数字技术的发展使得作品的数字化乃至大规模数字化利用成为可能。大规模数字化与信息网络传播的迅捷相互作用，导致了“孤儿作品”问题集中爆发。美国关于这一问题的讨论肇始于谷歌数字图书馆案。谷歌数字图书馆一开始采取了“选择退出”的版权使用策略，如果版权人不想其作品被收录和数字化，需要主动通知谷歌，即“选择退出”，这一策略有助于解决“孤儿作品”的利用难题。然而，这种策略颠倒了传统财产法上的使用者联系权利人并取得许可的基本理念，引发极大争议。纵观世界，目前的著作权法仍然坚守权利人本位主义，不允许他人未经许可使用，即要求利用者获得权利人的事先许可，否定了“选择退出”的存在空间。在大规模数字化面前，孤儿作品的版权利用困境得以凸显和加剧。
总之，“孤儿作品”版权利用困境的形成不仅具有法律制度上的深层次原因，还有技术上的因素。在困境的产生上，存在着法律和技术的互相作用。那么，是否也可循着法律和技术的互动之路去探索其解决方案？本文拟认为存在这种可能且最为有效。在探讨技术与法律互动之下的解决方案之前，下文将先行分析“孤儿作品”利用困境的主要解决方案及其存在的瓶颈。
既有的解决方案及其瓶颈
“孤儿作品”问题是一个具有全球共性的当代版权法难题，包括中国、美国、欧盟在内的主要国家或地区都在致力于解决这一难题。其解决方案呈现出三大模式：（1）肇始于加拿大，并被我国《著作权法》修订草案采纳的准强制许可模式;（2）美国曾经提议的权利救济限制模式;（3）欧洲已经实施的有限例外模式。
第一是准强制许可模式。与专利法不同，一般意义上，著作权法并不存在强制许可制度。然而，为了解决“孤儿作品”的特殊问题，有些国家引入了针对这一类特殊作品的强制许可规则。在“孤儿作品”利用的准强制许可模式上，加拿大堪称鼻祖，早在1988年版权法第77节中就针对孤儿作品规定了准强制许可。[9]在这一模式下，首要规则是使用者进行查找权利人的合理努力。在申请人证明其已经进行这一合理努力之后，加拿大版权局才会授予使用“孤儿作品”的许可。加拿大版权局需要事先设定许可使用的条件等条款。经过长期实践，加拿大“孤儿作品”利用的准强制许可规则已经较为完善。
我国《著作权法》修改草案也朝着准强制许可模式前行。国务院公开征求意见的《著作权法》（修订草案送审稿）第51条第1款规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的;（二）著作权人身份确定但无法联系的。”[10]这一规则的关键要素也是“尽力查找”，并且需要使用者向指定机构申请，指定机构也应当对是否满足了“尽力查找”的前提条件进行认定，其判断标准有待进一步明确，这些要求是否可行也有待实践检验。
第二是权利救济限制模式。2006年，美国版权局提出《孤儿作品法案》（草案）。[11]根据此草案，一旦使用者满足了合理勤勉查找权利人的门槛要求，在查找无果的情况下，使用者可在未经许可的情况下使用“孤儿作品”。如果权利人复出并主张侵权，在侵权诉讼中，权利人的救济将受到限制。美国2006年《孤儿作品法案》在第109届美国国会中被撤回。2008年4月，新的2008年《孤儿作品法案》在美国众议院和上议院中被先后提出。[12]2008年《孤儿作品法案》延续2006年《孤儿作品法案》，并增设了若干引人瞩目的新条款。比如，2008年《孤儿作品法案》的众议院版本引入了一个“使用通知”要求，即要求孤儿作品的使用者向版权登记处提交“使用通知”。[13]美国2008年《孤儿作品法案》在2008年9月26日由上议院一致通过，然而却未在规定期限内获得众议院通过。因此，美国的“孤儿作品”解决方案仍是一个未决问题。美国版权局仍在继续审查“孤儿作品”版权问题，其更加关注的重点是大规模数字化背景下“孤儿作品”的利用问题。[14]寻找“孤儿作品”的解决之道是“美国国会的一个主要目标以及美国版权局的一项优先任务”。[15]美国版权局2015年关于“孤儿作品”和大规模数字化的专门报告仍在推动“孤儿作品”相关的版权法改革。[16] 在关键的许可问题上，美国方案采取对许可要求的摒弃。使用者只要满足了勤勉查找义务即可使用“孤儿作品”，无需获得事先许可。美国版权局并不赞同要求使用者提前支付许可使用费并存放于指定的托管账户的建议，也不赞同对使用者的登记注册要求。[17]美国式的方案在一定程度上倾向于使用者。使用者需要满足的无非是勤勉查找要求，之后无须事先缴纳许可费，这在一定程度上消减了利用“孤儿作品”的麻烦程度。
与前一模式相同的是，美国《孤儿作品法案》的关键也在于勤勉查找要求。然而，勤勉查找要求的效果有别于准强制许可模式。在美国方案中，勤勉查找义务的满足将导致使用者在侵权诉讼中获益，权利人可获的救济将会受到限制。[18]而在准强制许可模式下，勤勉查找是获取“孤儿作品”利用许可的前提条件。
第三是有限例外模式。著作权的限制与例外具有三步检测法的基本要求。他人未经许可使用“孤儿作品”，无法在普遍意义上成为例外。然而，针对公共文化机构而言，却可能构造一套专门的有限的例外规则。
“孤儿作品”问题与数字图书馆建设密切相关。在数字图书馆建设问题上，美国采取的方案是由市场力量自发解决，而欧洲却在很大程度上依赖于公共秩序。在强调“文化遗产”观念之下，为了保护欧洲文化遗产，欧洲委员会创设了一个公共数字图书馆（Europeana）。政府在数字图书馆建设，以及更广意义上而言的保护文化遗产中，应当扮演什么角色，对之的态度和答案导致了不同模式。为了便利查找权利人，欧盟曾尝试建立欧洲层面的版权信息数据库，最为显著的工程即是权利信息和孤儿作品的公开登记处（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，简称ARROW）。建立官方数据库、权利处理中心和官方资助的数字图书馆都是政府资助的官方行动。美国和欧洲在对待数字图书馆的态度上呈现出两种不同的态度和策略，这也反映了两个法域的法律传统上的差异：相信私序还是倾向于公共秩序。[19]
与保护文化遗产、以公共力量推进数字图书馆建设的行动一致，欧盟在“孤儿作品”的利用方案上也是着重解决公共文化机构的使用问题。2012年10月25日，歐洲议会和理事会颁发了《关于孤儿作品的特定允许使用的2012/28/EU号指令》（以下简称《孤儿作品指令》）。[20]欧盟以文化遗产保护为理论依据，为公共图书馆、教育机构和博物馆以及档案馆等公共文化机构在实现其带有公共利益的任务中使用“孤儿作品”打开了一个很小的例外空间。欧盟对“孤儿作品”问题采取的是部分解决的方案。欧盟《孤儿作品指令》的利用框架也是建立在事先的勤勉查找基础上。在公共文化机构满足勤勉查找要求之后，其对“孤儿作品”的利用就成为版权保护的例外。
由上可知，关于“孤儿作品”的不同解决方案都纳入了勤勉查找要求。勤勉查找要求已然是“孤儿作品”解决方案中的核心规则。在所有制度方案之中，勤勉查找要求是“孤儿作品”利用的前提条件。在满足这一要求之后，通常会在此基础上建立一个孤儿作品数据库，并采取强制许可、责任限制或版权例外等不同路径来促进此类作品的利用。勤勉查找要求不仅是各种解决方案共同采纳的前提条件，它还成为“孤儿作品”定义中的关键要素。因在其定义中，往往包含或预设着勤勉查找的要素。勤勉查找权利人的要求成为界定“孤儿作品”的关键所在，成为确定“孤儿作品”地位的前提。
勤勉查找要求亦是“孤儿作品”解决方案的瓶颈所在。勤勉查找要求成了“孤儿作品”有效利用和传播的障碍。勤勉查找权利人这一要求给使用者施加了较高的查找成本，阻碍着“孤儿作品”的利用，变成大规模作品数字化工程的绊脚石。
勤勉查找要求的问题在于其查找成本和认定成本较高。“勤勉查找”的判断和认定至关重要。勤勉查找由使用者承担，使用者可否自行确定是否达到了勤勉查找的程度和满足了此项要求？答案是否定的。首先，自己作为本人行为的判断主体，难免有失公允。其次，自己作为判断主体会产生实践中的不一致性和不确定性，不仅可能导致大量潜在纠纷，还会影响人们的行为预期。退而求其次，法院或行政机关等公共权力机构作为勤勉查找的判断和认定主体，成为一种选项。既有的不同解决方案将勤勉查找的判定主体配置给法院或行政机关等不同部门，但造成相同的问题：公共权力机构介入判断将产生新的成本——运作成本，这也是勤勉查找要求的附带成本，是一种对社会施加的成本。
将是否满足勤勉查找义务的标准，留由公共权力机构的监督和判定，运行成本较高，最终导致的是制度的运行效率低下，制度的预设目标难以实现，在准强制许可模式下尤为如此。政府部门需要对申请使用者是否满足勤勉查找要求进行审查，这成为“孤儿作品”利用尤其是大规模利用的绊脚石。更为根本的是，如果勤勉查找成为“孤儿作品”定义中的一个要素，那么，勤勉查找义务满足与否的认定之困难，必将阻碍“孤儿作品”特殊地位的确定，进而影响其使用。
在实践中，勤勉查找是一项沉重又繁琐的任务，而其界定则需要第三方权威机构承担，费时费力，成本昂贵，这会阻碍“孤儿作品”的有效利用。实证研究表明，通常情况下，它过于繁琐，以至于妨碍了作品的权利清理，对于大规模数字化项目更是如此。例如，卧帕拉（Anna Vuopala）向欧盟委员会提交的报告指出，对于文化机构而言，与权利清理相关的交易成本很高，在大规模数字化中，小部分作品的权利清理往往阻碍着作品的数字化和在线访问。该报告举例，奥地利一所大学图书馆根据一项法定限制，将1925年至1988年的20万篇博士论文进行了数字化，但无法提供在线访问，原因在于权利清理所涉的交易成本过高。这些博士论文数字化的成本是15万欧元，而权利清理的交易成本估计是数字化成本的20-50倍之多。[21]
我国和美国的“孤儿作品”解决方案都在提议之中，尚未实施。就已经实施的代表性国家或地区来看，首先，准强制许可模式成效不佳。中心化、机构化的强制许可模式成本昂贵，很难实现激活和解放“孤儿作品”的目的，其关键和瓶颈在于勤勉查找及其认定的繁琐。其次，就欧盟的“孤儿作品”利用有限例外制度而言，效果也不理想。欧盟的“孤儿作品”数据库仍然较为有限，一方面因为其本身建立的就是一种有限例外制度，另一方面也因为在有限例外制度之下，仍然需要满足勤勉查找要求，需要权威机构对之进行判断和认定，费时费力，阻碍着制度功能的发挥。 概言之，勤勉查找要求产生的查找成本和附带的认定成本阻碍着任何关于“孤儿作品”问题的解决方案成功施行。有鉴于此，结合区块链技术的发展，本文提出一个基于去中心化技术结构的注册体系，这一注册体系由用户主导，而不是由中心化的行政机构主导。区块链技术的引入将有助于实质性解决其中的认定成本或机构运行成本问题。
区块链技术的引入：“技法融合”下的新希望
区块链是比特币的底层技术与核心技术，也是后者的技术本质所在。简而言之，区块链是一种技术协议，用于创建安全透明的分类帐，以向特定网络中的每个人报告交易。[22]具体而言，向区块链添加的记录信息，首先是通过哈希（Hash的音译）算法创建一个称为“散列（Hash）”的加密（Encrypt）的数据字符串。该散列是某条记录的唯一标识，并且保证着记录的完整性，因为没有人可以在不破坏散列的情况下改变散列。一旦一条记录通过哈希算法进行加密，成为“散列”，它与其他在同一时段记录信息的“散列”聚集在一起，从而成为一个“区块”。在一个区块链中创建的第一个区块成为“生成块”。每创建一个新的区块，它都会链接到上一个区块，从而创建一个加密链接的区块链。概言之，经过哈希算法加密的散列组成区块，区块组成区块链。这也是这种技术协议被命名为“区块链”的原因所在。
区块链是一种“分布式共享账本技术”，[23]它其实是一种披上技术外衣的账本。其核心内容也是交易的分类账，类似于银行分类账的电子版本。但与传统的手写账本相比，区块链有三大特征与亮点。第一，区块链记录其用户网络中发生的所有交易或事务，具有完整性的优势。第二，区块链分类账具有公开透明和一视同仁的特点和优势，它非歧视地进行记录，并将结果公开，他人可以知晓，也可以监督。第三，区块链账本建立在用户共识机制之上，是一种去中心化的记账或登记制度，它通过技术的应用减轻了登记的成本。
区块链的分布式账本技术不仅是一种技术创新，还将带来制度创新。区块链是一种可用于构建制度的技术，具备形成新的治理模式的潜质。[24]从数字技术到智能合约，再发展到社会治理，这也被认为是区块链技术发展的三个阶段。[25]区块链在未来可应用于社会治理的各个方面，并带来制度创新。
区块链将带来制度创新，根源仍在于其技术本质。作为一种创造信任的技术机制，它通过特定算法，形成一个公开透明的分布式账本。[26]基于其账本技术的可靠性和结果的公开化，使用者之间能够形成共识机制。这一账本也具有了法律上“公示公信”的意蕴，对推进任何依赖于公示公信原则的财产权制度的实施和完善具有重大意义。
作为是一种去中心化的技术机制，虽然没有权威机构对记录信息的数据进行审查，然而其特有的密码算法和共识机制保障了数据的安全。区块链通常并不保存原始数据，而是经过哈希函数加密的数据，[27]其中的数据带有时间戳，且不易伪造和篡改。[28]数据信息的安全保障了数据信息的权威性。
由上可见，区块链是一种公开性、权威性的分布式账本技术，这与传统的官方登记机构的本质属性一致。官方运营登记机构的目的在于保障权威性，同时，大多数登记制度还具有公示公信的作用。进一步讲，区块链不仅可以满足官方登记机构的特征要求，还具有去中心化的优势，可以节约大量社会成本。这对于作品使用登记制度的构造具有重大启发意义。
区块链是记账、登记的突破性技术，在解决现行各种登记制度存在的问题上具有用武之地。然而，区块链并不能成为解决版权确权登记困境的灵丹妙药，原因在于，国际条约确立的版权自动产生原则根深蒂固，已经成为著作权法的基本原理，实难撼动。版权强制登记制度，即使与技术相结合，也已经是一个不可能的命题。从激励角度而言，由于国际条约对版权确权登记制度的明确反对，各国法律很难对利用区块链的版权确权登记制度提供法律激励。一言以蔽之，在当代版权法之下，区块链技术无法造就一般意义上的版权确权登记制度。
新技术为版权制度的活力再现提供了新契机。尽管区块链技术无法用于强制性的确权登记制度，但区块链技术可以用于“孤儿作品”的登记，并将有望解决查找和认定的困境，从而为其利用扫清障碍。
本文提议的“孤儿作品”区块链登记制度在具体操作中是一个分布式分类账，该分类账收集和记录使用者对作品权利人的查找结果。查找作者的每一次努力、每一次行動都通过区块链技术的总账得以记录。从而，所有的查找情况均记录在以区块链为基础的数据库中。
在区块链技术架构的“分布式总账”之下，每件孤儿作品都可占有一个单独页面，在该页面上记录着潜在使用者试图查找权利人的每一次努力。积少成多，积小成大，这一查找权利人的真实记录将具有重要意义。第一，它可以作为潜在使用者已经勤勉查找权利人的证据，为作品的利用扫清障碍。使用者的每一次查找过程和查找结果都在账本中记录，并且不易篡改，证据的客观性得以充分保障。第二，基于使用者视角，区块链登记的另外一个好处是可以避免重复查找，减少他人的查找成本。区块链登记具有公开透明的特征，他人可以查阅前人的查找情况，也可以在此基础上进一步查找，从而最终找到权利人，获得许可，促进利用。第三，区块链技术之下可以形成共识机制，登记结果公之于众，可以促进对查找的勤勉程度的监督和审查。区块链注册体系将提高对勤勉查找程度验证过程的效率。第四，在该方案之下，也无需中心化的管理机构存在，可减少机构运作成本和社会成本。这一技术体系对使用者而言并无额外负担。在区块链登记体系中的数据无非是使用者承担的查找权利人的信息记录。
概言之，基于区块链技术的“孤儿作品”查找登记制度是一种节省成本、提高效率的机制，可破解勤勉查找要求的实践难题，使实践中的障碍得以消除。本质上而言，这是因为区块链技术可以将一个中心化、以行政机关为主导的作品登记体系化解为一个去中心化的技术体系。
进而言之，区块链技术与不同的“孤儿作品”解决方案都可以融合，并产生优化结果。第一，“孤儿作品”利用的准强制许可模式为较多国家所采用。在这一模式下，首要规则是使用者进行查找权利人的合理努力。在实践中，加拿大版权局会要求申请人说明其为查找版权人所进行的所有步骤，并要求申请人提交可以证明该努力的所有相关文件以及一份证明这些文件真实性的宣誓书。[29]这不仅对使用者施加了较多负担，也使负责颁发许可的行政管理机关承担了一定的查验成本。引入区块链技术，行政管理机关就可借助于区块链登记平台验证勤勉查找义务满足与否，其运行成本将大大降低。第二，在权利救济限制模式下，并不需要事先进行作品的强制许可，无需政府部门的介入。这一解决方案的基本价值取向是依赖市场力量，避免政府干预，这也是权利救济限制模式的特色。2008年美国《孤儿作品法案》的参议院版本设计的“孤儿作品”利用规则中完全不需要政府的参与。在该草案中，并不需要指定或设立行政机构、版权集体管理组织或版权登记处等机构，也不需要征收和管理许可费。[30]此方案可谓将市场理念贯彻至底。2008年美国《孤儿作品法案》的众议院版本却引入了向版权登记处提交“使用通知”的规则，其前提是需要指定或设立利用“孤儿作品”的版权登记处，实质上导致公共机构的介入。美国的“孤儿作品”法案均拒绝了由政府代为行使许可权的制度安排，采取的是“孤儿作品”许可使用的法定豁免。在基本理念上，区块链技术与市场导向的基本理念一致，它可以避免政府干预，避免行政机关的介入成本。同时，区块链又可以弥补市场自发秩序的不足，将依赖市场力量的制度安排置于公众互相监督之下，并通过技术措施保障结果的公开透明、共识互信。应该说，区块链技术非常适合与任何依赖于市场力量的解决方案的协作与优化。第三，欧盟采取的有限例外模式非常谨慎地为“孤儿作品”利用设置例外，并从文化遗产的维护上取得正当性依据。这一带有很强限制性的使用规则旨在保护和传播欧盟文化遗产，具有公共利益目的。欧盟《孤儿作品指令》并不期待解决“孤儿作品”利用的全部问题，而是采取一种有限解决的策略。[31]其结果是，它只能有限地解决公共文化机构的利用问题。作品的商业利用才是更具有一般意义的问题。真正解决“孤儿作品”的版权问题，势必解决非公共机构在商业领域如何使用“孤儿作品”的问题。区块链技术的引入，公共文化机构查找权利人的信息可以完整地公之于众，商业化主体也可利用区块链平台中公布的信息，与权利人联系，并获得许可。从而，区块链平台的公开化特征和优势将会使“孤儿作品”的利用不限于公共文化机构，弥补欧盟的有限例外模式的不足。总之，区块链技术可以与不同的“孤儿作品”解决方案相结合，形成法律和技术互动之后的优化结果。 结 语
在科技领域，研发人员往往追求破坏和更替现有技术之目标，而非满足于对现有技术的小修小补。换言之，技术发展是一个“创造性破坏”的过程，一个新技术的产生，同时意味着以往的技术被破坏或淘汰。技术发展的确带来了新技术背景下个人信息保护、版权保护等方面的一系列法律问题，需要予以应对。[32]一般认为，技术发展会对法律制度构成挑战，关于法律与技术的现有文献一般都假定“新技术等同于法律和法律界的根本变化和不稳定性”。[33]美国一位学者型法官在其著作中论及：“我已经看到法律和技术两个领域之间互相作用，这是必然的，却经常是对立的。就像救生艇上的敌人一样，尽管技术和法律在步调和意图上存在不同，但他们被迫面对对方。”[34]然而，这一图景并非全景。
正如本文揭示，技术与法律之间不是单一的挑战关系，两者之间是可能并且可以形成良性互动关系。面对一些法律問题，可以存在技术驱动型的解决方案。在解决既有法律困境或技术对法律的挑战之时，单纯的技术方案往往不够。技术只是一种工具，其本身并不能构成自给自足的方案。在解决法律问题时，技术方案往往作为法律方案的补充，或与法律方案相互融合。由此可见，“法律被代码/算法取代”的“法律‘死亡’的前景”[35]的担忧是多余的。技术只是人类操纵和利用的手段。人类社会从人治走到法治，在未来，法律之治仍将主宰和维护人类秩序。技术的加入不会导致法律之死亡，也不会走向技术之治，技术只是人类法治秩序中的一个因素，尽管其作用将会越来越重要，但无法取代法律。在解决法律问题和法律困境时，技术的功能恰恰是与法律形成良性互动，以取得更高效的解决方案。
（本文系国家社科基金项目“孤儿作品的版权问题研究”的阶段性成果，项目编号：14CFX077）
注释
[1]WIPO， Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works from 1886 to 1986， Geneva： WIPO Publication No. 877（ E）， 1986， pp. 94-148.
[2]Shira Perlmutter， "Freeing Copyright from Formalities"， Cardozo Arts & Entertainment Law Journal， 1995， vol. 13， no.2， pp. 581-583.
[3]吕炳斌：《版权登记制度革新的第三条道路——基于交易的版权登记》，《比较法研究》，2017年第5期，第170～171页。
[4]Jake Goldenfein， Dan Hunter， "Blockchains， Orphan Works， and the Public Domain"， Columbia Journal of Law & the Arts， 2017， vol. 41， no.1， pp. 1-2.
[5]Katharina de la Durantaye， "Finding a Home for Orphans： Google Book Search and Orphan Works Law in the United States and Europe"， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment Law Journal， 2011， vol. 21， no. 2， p. 232.
[6]Ian Hargreaves， "Digital Opportunity： A Review of Intellectual Property and Growth"， UK Department for Business， Innovation & Skills， 2011， p. 38.
[7][美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》（修订版），李旭、沈伟伟译，北京：清华大学出版社，2018年，第207～208页。
[8]Alexander Peukert， "Das Urheberrecht und die zwei Kulturen der Online Kommunikation"， Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Beilage， 2014， helf 1， p.82.
[9]Jeremy De Beer & Mario Bouchard， "Canada's 'Orphan Works' Regime： Unlocatable Copyright Owners and the Copyright Board"， Oxford University Commonwealth Law Journal， 2010， vol. 1， no.2， p. 220.
[10]《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）（2014年6月）第51条第1款。
[11]Orphan Works Act of 2006， H.R. 5439， 109th Cong， 2006， https：//www.congress.gov/bill/109th-congress/house-bill/5439/text.
[12][13][18]Orphan Works Act of 2008， H.R. 5889， 110th Cong， 2008， https：//www.congress.gov/bill/110th-congress/house-bill/5889， § 2（b）（1）（A）; Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008， S. 2913， https：//www.congress.gov/bill/110th-congress/senate-bill/2913/text; § 2（b）（1）（A）（i）. [14][15]U.S. Copyright Office， "Notice of Inquiry： Orphan Works and Mass Digitization"， Federal Register， 2012， vol. 77， no. 204， p. 64555.
[16]United States Copyright Office， Orphan Works and Mass Digitization： A Report of the Register of Copyrights， 2015.
[17]U.S. Copyright Office， Report on Orphan Works： A Report of the Register of Copyrights， 2006， pp. 112-114.
[19]Katharina de la Durantaye， "Finding a Home for Orphans： Google Book Search and Orphan Works Law in the United States and Europe"， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment Law Journal， 2011， vol. 21， no. 2， p. 233.
[20]Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of October 25， 2012， on certain permitted uses of orphan works， Official Journal of the European Union， Oct. 27， 2012， L299/5–L299/12.
[21]Anna Vuopala， Assessment of the Orphan works issue and Costs for Rights Clearance， European Commission， May 2010， pp. 5-23.
[22]Satoshi Nakamoto， "Bitcoin： A Peer-to-Peer Electronic Cash System"， November 1， 2008， https：//perma.cc/4B6X-9ZUD.
[23][26][27][28] 朱建明、高勝、段美娇：《区块链技术与应用》，北京：机械工业出版社，2018年，第2、209、35、4页。
[24]郑戈：《区块链与未来法治》，《东方法学》，2018年第3期，第75～86页。
[25]尹浩：《区块链技术的发展机遇与治理思路》，《人民论坛·学术前沿》，2018年第12期，第6页。
[29]Laurent Carrière， "Unlocatable Copyright Owners： Some Comments on the Licensing Scheme of Section 77 of the Canadian Copyright Act"， 1998， http：//www.robic.ca/admin/pdf/277/103-LC.pdf， p. 6.
[30]Katharina de la Durantaye， "Finding a Home for Orphans： Google Book Search and Orphan Works Law in the United States and Europe"， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment Law Journal， 2011， vol. 21， no. 2， p. 287.
[31]Eleonora Rosati， "The Orphan Works Directive， or Throwing a Stone and Hiding the Hand"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2013， vol. 8， no. 4， p. 310.
[32]Neal Katyal， "Disruptive Technologies and the Law"， Georgetown Law Journal， 2014， vol. 102， no. 6， p. 1689.
[33]Ezra Dodd Church， "Technological Conservatism： How Information Technology Prevents the Law from Changing"， Texas Law Review， 2004， vol. 83， no.2， p. 561.
[34]Curtis E. A. Karnow， Future Codes： Essays in Advanced Computer Technology and the Law， Boston： Artech House， 1997， pp. 1-2.
[35]余成峰：《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，《华东政法大学学报》，2018年第2期，第5页。
责 编/郭 丹
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