想象竞合犯构成特征的新诠释

来源:用户上传      作者: 孟庆华 刘彦海

　　由“一个犯罪行为”的前提而延伸得出“数行为”的结论，很难论证两者在逻辑上是合乎规律发生的。唯有采用“数行为竞合为一行为”观点，才能够比较科学、合理地解释想象竞合犯兼具“一行为”与“数行为”的行为特征。想象竞合犯的“竞合”具有双重性，它是“行为竞合”与“罪名竞合”的统一。
　　
　　传统的刑法学界通说观点一直认为，想象竞合犯的构成特征是“一行为触犯数罪名”。但笔者认为，单纯运用“一行为”来阐述想象竞合犯的构成特征，已不能科学地、合理地表明其“触犯数罪名”的基本依据，需要对想象竞合犯的构成特征予以重新诠释。
　　想象竞合犯的“一行为”与“数行为”构成特征之论争
　　刑法学界阐述想象竞合犯的构成特征，归纳起来主要有如下几种表述观点：一、想象竞合犯虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。此种观点的主要理由在于，行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。①二、“想象的竞合犯是在数个犯意支配下的一个或者一系列举动，构成数个行为，这些行为分别触犯不同的罪名，构成数个犯罪，因此，想象竞合犯是属于实质的数罪而不是形式上的数罪。”②三、“想象竞合犯虽然只有自然上的一行为，但行为具有数个犯罪的性质，因而应以数罪论，也只有这样，才能实现对行为的全面评价。”③
　　笔者认为，上述观点在论述想象竞合犯的行为特征时，往往会停留在“一个犯罪行为”的特征，由此而延伸发展至“数行为”。但是，此种由“一个犯罪行为”的前提而延伸得出“数行为”的结论，却很难论证两者在逻辑上是合乎规律发生的。例如，上述观点之一认为，“想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质”，此种论述会使人感到困惑：“一个犯罪行为”本身就是“一行为”，为何此种“一行为”又“兼有数个犯罪行为的性质”？上述观点之二认为，“只有自然上的一行为，但行为具有数个犯罪的性质”，这会使人感到困惑：即然“只有自然上的一行为”，那又为何具有“数个犯罪的性质”呢？上述观点之三认为，“想象的竞合犯是在数个犯意支配下的一个或者一系列举动，构成数个行为”，此种“数个犯意一个举动”想象竞合犯也会使人感到困惑。
　　需要指出，上述观点之二中的“只有自然上的一行为”，在刑法学界有不少学者都以此来论证想象竞合犯中的“一行为”内涵，笔者将其称之为“自然行为论”。按照此种观点的看法，“自然行为”不是被规范评价后的构成要件行为，而是在被规范评价前的客观存在的原始行为；而“构成要件行为”则是被规范评价后的刑法意义上的行为。笔者认为，如果采用“自然行为论”来诠释想象竞合犯的“一行为”，至少有如下几点缺陷或不足：一、违反了逻辑上的同一律原则，即“一行为”如果不明指，可能既指被规范评价前的客观存在的“一行为”，又指被规范评价后的构成要件中的“一行为”。二、刑法只研究被规范评价后的构成要件行为，而单纯的“自然行为”，即被规范评价前的客观存在的原始行为，则不属于刑法研究的范围。三、“自然行为论”在诠释想象竞合犯的“一行为”时，容易混淆两种行为的性质，即或者将被规范评价前的客观存在的“一行为”混淆为被规范评价后的构成要件中的“一行为”，或者与此相反，将被规范评价后的构成要件中的“一行为”混淆为被规范评价前的客观存在的“一行为”，从而使得“一行为”究竟属于何种性质难以辨清。
　　“数行为竞合为一行为”是想象竞合犯的基本行为特征
　　多年以来，学界通说观点始终认为，想象竞合犯的行为特征是“一行为”，“即行为之单一动作或连串动作系属单一行为，只有在单一行为情况下，才能进一步确定是否属于想象竟合犯”。④如果以此“一行为”的特征来论证其构成实质数罪，显然不具有其科学性。因为实质数罪与想象数罪的差异就在于是否具有“数行为”，实质数罪当然具有“数行为”，而想象数罪则当然不具有“数行为”，这是学界的通说观点。但是，如果抛开想象竞合犯的“一行为”特征而直接将想象竞合犯视为“数行为”，那也是不妥当的。因为“数行为”是实质数罪的行为特征，“一行为”则是想象数罪的行为特征。而如将想象数罪直接视为“数行为”，这首先否定了想象数罪的行为特征，同时也混淆了“一行为”与“数行为”的区别，难免会使学界在界定“一行为”与“数行为”的关系上陷入混乱。
　　笔者认为，想象竞合犯既具有“一行为”的行为特征，同时又具有“数行为”的行为特征。但是，要论证想象竞合犯的兼具“一行为”与“数行为”，就需要解释在想象竞合犯中的“一行为”与“数行为”结合点或者两者间的连接点。
　　以笔者所见，确定在想象竞合犯中的“一行为”与“数行为”结合点或者两者间的连接点，可以将其概括成“数行为竞合为一行为”来表示。具体而言，想象竞合犯的表现形式是“一行为”的行为特征，但其实质却是由“数行为”而竞合或合并的“一行为”。举例来说，入室盗窃，这在我国刑法中可构成一个盗窃犯罪行为同时触犯非法侵入住宅与盗窃两罪的想象竞合犯，其中，“一个盗窃犯罪行为”仅是该想象竞合犯的表现形式特征，其实质特征却是“同时触犯非法侵入住宅与盗窃两种犯罪行为”，即此种想象竞合犯是由“非法侵入住宅与盗窃两种犯罪行为”而竞合或合并的“一个盗窃犯罪行为”。
　　有学者将想象竞合犯的“一行为”称为“并合行为”，认为“并合行为构成的想象竞合犯是实质数罪。并合行为在形式上是一个行为，实际上是数个构成行为内容的组合，是数个行为。由并合行为构成的想象竞合犯，基于数个罪过，具有数个构成行为，侵犯数个客体，齐备数个犯罪构成，应当是实质的数罪。”⑤笔者认为，“并合行为”的论点与笔者所拟的“数行为竞合为一行为”仅仅是表述不同，其内容则是完全一致的。无论是“数行为竞合为一行为”的称谓，还是“并合行为”的称谓，都是企图要揭示想象竞合犯“一行为”的本质特征。事实上，通说观点所解释的想象竞合犯“一行为”，已经不足以科学、合理地解释想象竞合犯的构成特征了。有鉴于此，唯有采用“数行为竞合为一行为”观点，才能够比较科学、合理地解释想象竞合犯兼具“一行为”与“数行为”的行为特征，从而为想象竞合犯应当实行数罪并罚而不应当实行“从一重处断原则”的主张奠定理论基础。
　　想象竞合犯的“竞合”具有双重性
　　刑法学界通说观点认为，对想象竞合犯实行“从一重处断原则”，即在想象竞合犯所触犯的数罪中，择取一个较重的罪作为定性罪名，而另外一个较轻的罪则不单独作为定性罪名，而仅在较重的罪作为定性罪名之后的量刑时作为量刑情节来看待。此种想象竞合犯的“从一重处断原则”的核心就是认为，想象竞合犯的“竞合”不是表现在行为特征上，而仅仅是表现在罪名的选择适用上。即想象竞合犯最终择取适用的罪名是“竞合罪名”，它是在所触犯的数罪中竞合或合并的“一个罪名”。这种刑法学界通说观点认为的想象竞合犯可简称为“罪名竞合论”。事实上，单独采用“罪名竞合论”存在一定的局限性。即如果采用想象竞合犯是“一行为”的传统观点来解释，尚不能得到合理解释想象竞合犯的“罪名竞合论”。
　　仍以前例所举来说明，入室盗窃而构成一个盗窃犯罪行为同时触犯非法侵入住宅与盗窃两罪的想象竞合犯，而构成其中一个盗窃犯罪行为对应构成盗窃罪是合理的，但一个盗窃犯罪行为同时对应构成非法侵入住宅罪则是不合理的，也是根本无法解释得通的。而要对此作出合理性解释，只有引入笔者所提“数行为竞合为一行为”的“行为竞合论”才能解释通。因为按照“数行为竞合为一行为”的“行为竞合论”，在一个盗窃犯罪行为同时触犯非法侵入住宅与盗窃两罪的想象竞合犯中，其中的“一个盗窃犯罪行为”是由“非法侵入住宅与盗窃两种犯罪行为”而竞合或合并的，由此可以表明：在此两种犯罪行为中，一个盗窃犯罪行为对应构成盗窃罪，而另一个非法侵入住宅行为则对应构成非法侵入住宅罪。据此，笔者得出结论性观点，想象竞合犯的“竞合”具有双重性，它是“行为竞合”与“罪名竞合”的统一。（作者分别为河北大学政法学院教授；中国水利报社记者）
　　
　　注释
　　①高铭暄主编：《中国刑法学》，北京：中国人民大学出版社，1989年，第216页。
　　②谢彤：“论禁止行为重复评价与行为的‘一星管二’”，《天津市政法管理干部学院学报》，2002年第1期。
　　③庄劲：“对想象竞合犯的法律本质与处断原则的反思”，《贵州警官职业学院学报》，2001年第4期。
　　④蒋利霞：“想象竞合犯的要件特征分析”，《中共郑州市委党校学报》，2009年第5期。
　　⑤谢元春：“论想象竞合犯的罪数本质”，《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》，2008年第5期。
　　

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